PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA EM SEDE RECURSAL. POSSIBILIDADE. REQUISITOS COMPROVADOS. NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TUTELA CONCEDIDA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013364-38.2022.4.03.6183

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: JOSE MOREIRA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: ARETA FERNANDA DA CAMARA - SP289649-A, BIANCA SANTI - SP449022-A, DANIELLY SANTOS DO NASCIMENTO - SP461595-A, ERAZE SUTTI - SP146298-A, KAREN NICIOLI VAZ DE LIMA - SP303511-A, LARISSA SCRICCO BRANDAO - SP440839-A, LETICIA TARANTO BOTELHO - SP418469-A, RAFAELA DE OLIVEIRA PINTO - SP341088-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013364-38.2022.4.03.6183

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

EMBARGANTE: JOSE MOREIRA DOS SANTOS

Advogados do(a) EMBARGANTE: ARETA FERNANDA DA CAMARA - SP289649-A, BIANCA SANTI - SP449022-A, DANIELLY SANTOS DO NASCIMENTO - SP461595-A, ERAZE SUTTI - SP146298-A, KAREN NICIOLI VAZ DE LIMA - SP303511-A, LARISSA SCRICCO BRANDAO - SP440839-A, LETICIA TARANTO BOTELHO - SP418469-A, RAFAELA DE OLIVEIRA PINTO - SP341088-A

EMBARGADO: Acórdão de fls.

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra o v. acórdão proferido pela E. Décima Turma desta Corte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.

- Segundo o § 7º do artigo 201 da CR, incluído pela EC 20/1998, é reconhecido o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição aos segurados que demonstrem o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, na forma do artigo 53, I e II, da LBPS, bem como o cumprimento do período de carência, cuja regra geral estabelece 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, nos termos do artigo 25, II, da LBPS, observada a tabela do artigo 142 do mesmo diploma legal.

- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.

- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.

- O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995.

- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.

- A intensidade dos referidos agentes químicos se dá por meio de análise qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, ou seja, basta apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Precedentes.

- Verifica-se que a metodologia de aferição dos níveis de ruído, em período anterior a 18/11/2003, observou a redação original do § 11 do artigo 68 do Decreto n. 3.048/1999, cuja norma admite a medição do ruído segundo a NR-15/MTE, denominado critério do nível máximo de ruído, "pico de ruído", a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). Quanto aos interregnos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto n. 4.882/2003, foi obedecida a norma da NHO1/Fundacentro, item 5.1.1.1, ambos em atendimento ao que foi assentado pela ratio decidendi do Tema 1083/STJ.

- O fato de inexistir indicação de responsável técnico pelos levantamentos ambientais para todo o período não tem o condão de afastar a insalubridade, pois o PPP, o extrato CNIS e a Análise Técnica de Atividade Especial coligidos aos autos comprovam que durante o período objeto da controvérsia a parte autora exerceu suas atividades laborativas para o mesmo empregador e no mesmo setor da empresa, sujeito aos mesmos agentes nocivos. É certo, ainda, que, em razão dos muitos avanços tecnológicos e da intensa fiscalização trabalhista, as circunstâncias em que o labor era prestado não se agravariam com o decorrer do tempo.

- Impossível o reconhecimento do labor especial entre 01/10/1985 e 01/12/1985, vez que os formulários de profissiografia não apontam a existência de agentes insalubres no ambiente de trabalho neste período.

- Considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 02/12/1985 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 11/08/2019.

- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, acrescidos dos períodos comuns consignados no CNIS, perfazia o autor, na data do requerimento administrativo, o total de 50 anos, 5 meses e 4 dias de tempo de contribuição e 56 anos, 2 meses e 27 dias de idade, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, a teor das disposições anteriores ao advento da EC 103/2019.

- A parte autora, ainda, reúne, na mesma data, os requisitos necessários à concessão dos benefícios de aposentadoria conforme as regras de transição dos artigos 15 e 17 das regras de transição da EC 103/2019, cujos cálculos devem ser realizados, respectivamente, de acordo com o artigo 26, § 2º e 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional.

- Caberá ao INSS, em sede de execução do julgado, proceder ao cálculo das rendas mensais iniciais e ao segurado exercer o direito de opção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, na forma do preconizado pelo Tema 334 do C. STF.

- A parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que apresentou na data do requerimento administrativo (DER), em 08/12/2021, toda a documentação necessária para a comprovação do labor, inclusive em condições especiais, não havendo que se cogitar de aplicação da questão submetida ao crivo do C. STJ no exame do Tema 1124/STJ.

- Ajuizada a presente ação em 26/09/2022, decorrido pouco mais de cinco meses da data do indeferimento administrativo, em 14/02/2022, inocorrente, in casu, a prescrição quinquenal.

- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2001, observados o Tema 96/STF e a Súmula Vinculante 17/STF.

- Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão, conforme a Súmula 111 do C. STJ e Tema 1105/STJ, tendo em vista que a pretensão do requerente apenas foi deferida nesta sede recursal.

- Apelação da parte autora provida em parte.

Sustenta o autor que o v. acórdão embargado incorreu em omissão no tocante à concessão da tutela antecipada para fins de implantação imediata do benefício previdenciário, em conformidade com o pedido deduzido na petição inicial.

Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que seja sanado o vício apontado.

A parte interessada, intimada para apresentar impugnação aos embargos de declaração, quedou-se inerte.

É o relatório.

lgz

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013364-38.2022.4.03.6183

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

EMBARGANTE: JOSE MOREIRA DOS SANTOS

Advogados do(a) EMBARGANTE: ARETA FERNANDA DA CAMARA - SP289649-A, BIANCA SANTI - SP449022-A, DANIELLY SANTOS DO NASCIMENTO - SP461595-A, ERAZE SUTTI - SP146298-A, KAREN NICIOLI VAZ DE LIMA - SP303511-A, LARISSA SCRICCO BRANDAO - SP440839-A, LETICIA TARANTO BOTELHO - SP418469-A, RAFAELA DE OLIVEIRA PINTO - SP341088-A

EMBARGADO: Acórdão de fls.

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC).

O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional.

Aduz a parte autora que o v. acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de conceder a tutela provisória de urgência para o fim de determinar a implantação do benefício previdenciário concedido, na forma do artigo 15, I e II, da EC n. 103/2019.

No caso em tela, não se apresentam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos opostos, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, na medida em que não houve pedido de concessão da tutela de urgência em sede recursal.

Contudo, preenchidos os pressupostos legais de probabilidade do direito perquirido e perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, o requerimento de tutela provisória incidental pode ser formulado a qualquer tempo, não se submetendo à preclusão temporal.

Nessa senda, verifica-se dos autos que o v. acórdão embargado, ao dar parcial provimento à apelação do ora embargante, assegurou-lhe a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (DER em 08/12/2021 – ID 276033611 - Pág. 1), sem a incidência do fator previdenciário, a teor das disposições anteriores ao advento da EC 103/2019.

Restou assentado, ainda, que naquela mesma data (DER) a parte autora também reunia os requisitos necessários à concessão dos benefícios de aposentadoria conforme os artigos 15 e 17 das regras de transição da EC 103/2019, cabendo ao INSS, em sede de execução do julgado, proceder ao cálculo das rendas mensais iniciais e ao segurado exercer o direito de opção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, na forma do preconizado pelo Tema 334 do C. STF.

Pois bem. Consoante o entendimento desta E. Décima Turma, cabe a concessão da tutela antes do trânsito em julgado do acórdão. Precedentes: AC 5045516-79.2018.4.03.9999, AC 5290088-68.2020.4.03.9999, AC 5147690-98.2020.4.03.9999 e AC 5001378-27.2018.4.03.9999.

Dessarte, concedo a antecipação da tutela, com fundamento nos artigos 300, ‘caput’, 302, e, 536, ‘caput’ e 537 e parágrafos, todos do CPC, a fim de determinar ao INSS imediata implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme artigo 15 das regras de transição da EC 103/2019, a partir da data do requerimento administrativo, face o caráter alimentar da prestação, sem prejuízo de posterior opção do autor ao benefício que lhe for mais vantajoso, na forma determinada no v. acórdão embargado.

Determino a remessa desta decisão à D. Autoridade Administrativa por meio eletrônico, para cumprimento da ordem judicial no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sob pena de multa diária, a ser oportunamente fixada na hipótese de descumprimento.

Benefício a implantar: Aposentaria por Tempo de Contribuição - artigo 15 das regras de transição da EC 103/2019

DIB: 08/12/2021 (DER)

Comunique-se ao INSS.

Dispositivo

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração da parte autora e concedo a tutela provisória de urgência, conforme fundamentação supra.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA EM SEDE RECURSAL. POSSIBILIDADE. REQUISITOS COMPROVADOS. NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TUTELA CONCEDIDA.

- Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC).

- O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional.

- No caso em tela, não se apresentam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos opostos, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, na medida em que não houve pedido de concessão da tutela de urgência em sede recursal.

- Preenchidos os pressupostos legais de probabilidade do direito perquirido e perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, o requerimento de tutela provisória incidental pode ser formulado a qualquer tempo, não se submetendo à preclusão temporal.

- Concedo a antecipação da tutela, com fundamento nos artigos 300, ‘caput’, 302, e, 536, ‘caput’ e 537 e parágrafos, todos do CPC, a fim de determinar ao INSS imediata implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme artigo 15 das regras de transição da EC 103/2019, a partir da data do requerimento administrativo, face o caráter alimentar da prestação, sem prejuízo de posterior opção do autor ao benefício que lhe for mais vantajoso, na forma determinada no v. acórdão embargado.

- Embargos de declaração rejeitados. Tutela provisória de urgência concedida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração da parte autora e conceder a tutela provisória de urgência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.