PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. COMPROVAÇÃO DA ESPECIALIDADE DE PERÍODOS LABORADOS. PROVA PERICIAL IN LOCO. POSSIBILIDADE

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026580-54.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

AGRAVANTE: MARILURDES SANTANA GONCALVES

Advogado do(a) AGRAVANTE: LETICIA DA SILVA PEREIRA - SP395755-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026580-54.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

AGRAVANTE: MARILURDES SANTANA GONCALVES

Advogado do(a) AGRAVANTE: LETICIA DA SILVA PEREIRA - SP395755-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Marilurdes Santana Gonçalves contra r. decisão que, em ação objetivando a concessão de aposentadoria especial, indeferiu o pedido de produção de prova pericial no local de trabalho da parte autora, tendo em vista que a retificação do formulário está fundada na obrigação do empregador para com o trabalhador de emitir formulário abrangendo corretamente as atividades desenvolvidas pelo obreiro na empresa, nos termos do artigo 58, § 4º, da Lei n. 8.213/1991, sendo, portanto, da Justiça do Trabalho a competência para determinar a retificação de tais formulários.

Em suas razões recursais, a parte agravante pede a reforma da r. decisão, sustentando a necessidade de produção de prova pericial no local de trabalho pois os PPP’s fornecidos pela Prefeitura de Itirapuã “não contempla todos os agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, como por exemplo o ruído e a utilização de Raio-x, bem como os EPIs não são eficazes”.

Alega a prova pericial é a única prova capaz de demonstrar as condições de insalubres de trabalho exercido como dentista.

Requer a concessão da antecipação da tutela recursal, e ao final, o provimento do agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada “no sentido de ser deferida a realização da perícia técnica direta em relação ao contrato de trabalho citado na petição inicial.”

Embora intimada, a parte agravada não apresentou contraminuta.

É o relatório.

stm

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026580-54.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

AGRAVANTE: MARILURDES SANTANA GONCALVES

Advogado do(a) AGRAVANTE: LETICIA DA SILVA PEREIRA - SP395755-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia à possibilidade de realização de prova pericial in loco para comprovação da especialidade de períodos laborados.

Quanto ao pedido de prova pericial, cumpre esclarecer que o C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada no dia 05/12/2018, deu provimento aos REsp 1.704.520 e 1.696.396 (Tema 988), fixando a tese de que “o rol do artigo 1.015 do CPC/15 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” Em decorrência da modulação dos efeitos da decisão, a tese jurídica firmada deve ser aplicada nas decisões proferidas após a publicação do acórdão que ocorreu em 19/12/2018.

No entanto, importante observar que referida mitigação somente poderá ocorrer em caráter excepcional, devendo ser analisado no caso concreto o risco de inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Nesse sentido, v.g., TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017685-75.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, julgado em 27/10/2021, Intimação via sistema DATA: 05/11/2021; 9ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5030910-36.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 30/04/2020.

No caso em exame, o r. Juízo a quo entendeu desnecessária a realização de prova pericial para solução do caso concreto, nos termos in verbis:

“No tocante ao requerimento para realização de perícia no Município de Itirapuã, mantenho o indeferimento da prova, pois o PPP referente ao período exercido nessa empresa já se encontra anexado aos autos e foi devidamente preenchido pela empresa, juntamente com parte do LTCAT que trata sobre a atividade de dentista.

Contudo, a parte autora que o segurado esteve exposto a agentes nocivos que não foram mencionados nos referidos formulários.

Neste caso, não obstante o formulário preenchido tenha como objetivo refletir nos direitos previdenciários do empregado, para a obtenção do benefício de aposentadoria especial, a retificação do formulário está fundada na obrigação do empregador para com o trabalhador de emitir formulário abrangendo corretamente as atividades desenvolvidas pelo obreiro na empresa, nos termos do artigo 58, § 4º, da Lei n.º 8.213/91.

Logo, a competência para determinar a retificação de tais formulários é da Justiça do Trabalho, pois se trata de inclusão ou alteração dos agentes nocivos exposto não de mero erro material observado nas emissões dos PPP's.

Diante do exposto, concedo o prazo de 15 dias para que a parte autora comprove que requereu junto à justiça do trabalho a correção dos formulários emitidos pelas mencionadas empresas, sob pena de preclusão da prova.

Int.”

De início, ressalte-se que a prova se destina ao processo, razão pela qual também é objeto de apreciação pelo segundo grau de jurisdição, viabilizando o julgamento dos recursos interpostos.

O artigo 370 do CPC prevê que compete ao juiz a análise e determinação quanto ao conjunto probatório necessário ao julgamento do mérito, devendo afastar as “diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

A interpretação sistemática e teleológica da referida expressão conduz, basicamente, à necessidade de identificação dos elementos probatórios que, a uma, não se prestam a elucidar a verdade dos fatos relacionados ao mérito da lide, e, a duas, tenham por fito causar delongas no andamento processual.

Essas premissas indicam, portanto, que deve prevalecer o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Por isso, é possível ao juiz vedar a produção de provas, contanto que consideradas irrelevantes ao desate da causa, é dizer, na medida em que não seriam sequer objeto de apreciação, por não trazer quaisquer elementos concretos que pudessem ser sopesados a favor ou contrariamente à pretensão posta em juízo.

Assim, somente se superada essa condição, é que a decisão vedando a produção da prova teria supedâneo na prevalência de outros valores constitucionais, como a celeridade e a economia processuais.

No que toca especificamente à produção de prova pericial, esta poderá ser indeferida quando “for desnecessária em vista de outras provas produzidas”, na forma dos artigos 464, II, e 470 do CPC.

Na hipótese em apreço, que tem por escopo perscrutar o alegado exercício de labor sob agentes nocivos, para fins de reconhecimento ou não das atividades especiais pretendidas, a realização de prova pericial é essencial para que, juntamente com a prova material trazida aos autos, seja definida a natureza comum ou especial do labor exercido, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa, em prejuízo às partes.

Eis os precedentes desta E. Décima Turma:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA.

(...) 2. Segundo dispõe o §3º do artigo 68 do Decreto n. 3.048/99, que aprova o Regulamento da Previdência Social, “A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.”

3. Embora seja apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) é documento unilateral do empregador.

4. Na hipótese da parte autora contestar as informações preenchidas pela empresa, ou caso os documentos apresentados não contiverem os dados suficientes para se apurar a efetiva submissão do trabalhador à ação de agentes agressivos durante o período em que laborou na empregadora apontada, ou ainda, na ausência de resposta da empresa, torna-se necessária, para o fim em apreço, a realização da perícia técnica.

5. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013173-49.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, j. 20/10/2021, Int. 22/10/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. SENTENÇA ANULADA PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

1. Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

2. Para o reconhecimento da especialidade da atividade, o Art. 58, §§ 1º a 4º, da Lei 8.213/91, impõe aos empregadores a obrigação de fornecer os formulários, com base em laudos técnicos elaborados por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, especificando os agentes nocivos com as respectivas quantidades e níveis, se existentes no ambiente de trabalho.

3. Ao Tribunal, por também ser destinatário da prova, é permitido o reexame de questões pertinentes à instrução probatória, não sendo alcançado pela preclusão.

4. Sentença anulada, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo de origem para reabertura da instrução processual.

5. Apelação do autor provida e remessa oficial, havida como submetida, e apelação prejudicadas.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001918-48.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 02/03/2021, DJEN 10/03/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA.

I - É cediço que o motorista de ônibus fica exposto a vibrações mecânicas durante a jornada de trabalho.

II - A perícia judicial é relevante para a resolução do litígio, uma vez que subsidiará o magistrado na formação de sua convicção sobre o pedido formulado pelo autor, conforme ilação extraída do artigo 480 do Novo Código de Processo Civil/2015.

III - Há que se declarar a nulidade da sentença, a fim de que seja retomado o regular andamento do processo, com a devida instrução e produção de prova pericial, bem como prolação de nova sentença.

IV - Sentença declarada nula de ofício. Determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem. Prejudicada a apelação do autor.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001426-85.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, j. 01/04/2019, e - DJF3 Jud: 04/04/2019)

Da mesma forma é a compreensão das E. Sétima, Oitava e Nona Turmas:

APELAÇÃO CÍVEL/0003055-24. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PRODUÇÃO DA PROVA. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DO INSS PREJUDICADA.

- Constitui cerceamento do direito constitucional de defesa o indeferimento de prova pericial, requerida pela parte autora no curso da relação processual, que objetivava a demonstração de eventuais condições especiais de labor. Anulação da r. sentença, com o retorno dos autos ao Juízo de origem para produção da prova.

- Apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS prejudicada.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003055-24.2014.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, j. 13/08/2021, DJEN 18/08/2021)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

I - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).

II - No presente caso, não obstante o parcial provimento do pedido, o indeferimento da prova pericial causou efetivo prejuízo à parte autora, por impedir o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/09/1995 a 14/08/1997, 02/08/1998 a 11/12/2000, 01/11/2001 a 29/11/2003 e de 17/10/2006 a 17/06/2010.

III - Preliminar acolhida. Sentença anulada. Prejudicados, no mérito, a apelação da parte autora e o recurso do INSS.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO /REMESSA NECESSÁRIA - 0002052-58.2011.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, j. 26/05/2021, Intim: 28/05/2021)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. SENTENÇA ANULADA.

- In casu, a perícia realizada não retrata as reais condições do ambiente de trabalho da parte autora, o que descaracteriza o laudo judicial como documento com valor probante.

- Em que pese a fundamentação da r. sentença, se faz necessária a realização de nova prova pericial, ainda que por similaridade, para a comprovação das condições agressivas junto às empresas em que labora o requerente e, consequentemente, a análise da possibilidade de concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

- Sentença anulada para retorno dos autos à Vara de origem para regular instrução do feito.

- Apelação da Autarquia Federal prejudicada.

- Apelação da parte autora prejudicada, no mérito.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5048734-13.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, j. 13/05/2021, DJEN 20/05/2021)

Noutro giro, acrescente-se que a discussão acerca da exigência de prova da exposição do trabalhador ao agente nocivo, para fins de caracterizar a sua habitualidade e permanência, foi examinada pelo C. STJ no julgamento dos REsp n. 1.886.795 e n. 1.890.010, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, conforme a tese firmada do Tema 1083/STJ, (DJe 25/11/2021): “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”.

Nesse diapasão, afigura-se imprescindível realizar o distinguishing ampliativo com o fito de aplicar à presente lide a ratio decidendi do Tema 1083/STJ, acrescida da compreensão emanada dos Embargos de Declaração, no sentido de que a prova da exposição ao agente nocivo é questão de natureza previdenciária, razão por que é nesta seara que deve ser enfrentada, mediante a realização de prova técnica judicial.

Eis o trecho da ementa da lavra do eminente Ministro GURGEL DE FARIA que, pela clareza, transcrevemos, in verbis:

“(...) 4. A interpretação adotada no julgado embargado denota a adoção de raciocínio que beneficia o segurado, sem imposição de transferência de ônus pela ausência de indicação do nível de exposição ao agente nocivo no formulário PPP ou no Laudo Técnico de Condições Ambientais - LTCAT, visto que não impõe a este a obrigatoriedade de providenciar a correção no formulário, mas permite que a atividade especial seja demonstrada nos próprios autos da ação previdenciária. (...)”.

(EDcl no REsp n. 1.890.010/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 18/5/2022, transitado em julgado em 12/08/2022)

Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento da parte autora.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROVAÇÃO DA ESPECIALIDADE DE PERÍODOS LABORADOS. PROVA PERICIAL IN LOCO. POSSIBILIDADE.

- Cinge-se a controvérsia à possibilidade de realização de prova pericial in loco para comprovação da especialidade de períodos laborados.

- O artigo 370 do CPC prevê que compete ao juiz a análise e determinação quanto ao conjunto probatório necessário ao julgamento do mérito, devendo afastar as “diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

- No que toca especificamente à produção de prova pericial, esta poderá ser indeferida quando “for desnecessária em vista de outras provas produzidas”, na forma dos artigos 464, II, e 470 do CPC.

- Na hipótese em apreço, que tem por escopo perscrutar o alegado exercício de labor sob agentes nocivos, para fins de reconhecimento ou não das atividades especiais pretendidas, a realização de prova pericial é essencial para que, juntamente com a prova material trazida aos autos, seja definida a natureza comum ou especial do labor exercido, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa, em prejuízo às partes.

- Afigura-se imprescindível realizar o distinguishing ampliativo com o fito de aplicar à presente lide a ratio decidendi do Tema 1083/STJ, acrescida da compreensão emanada dos Embargos de Declaração, no sentido de que a prova da exposição ao agente nocivo é questão de natureza previdenciária, razão por que é nesta seara que deve ser enfrentada, mediante a realização de prova técnica judicial.

- Agravo de instrumento da parte autora provido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao agravo de instrumento da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.