PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. COMPROVAÇÃO DA ESPECIALIDADE DE PERÍODOS LABORADOS. PROVA PERICIAL IN LOCO EPOR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. NÃO CABIMENTO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027899-57.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

AGRAVANTE: GILSON GONCALVES DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: MAURO CESAR DA COSTA - SP289867-N

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027899-57.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

AGRAVANTE: GILSON GONCALVES DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: MAURO CESAR DA COSTA - SP289867-N

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Gilson Gonçalves da Silva contra r. decisão que, em ação objetivando à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição c.c. aposentadoria especial, indeferiu o pedido de produção da prova pericial e testemunhal, cabendo à parte autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, conforme dispõe o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, a parte agravante pede a reforma da r. decisão, sustentando que pretende comprovar sua exposição aos agentes agressivos durante o exercício de suas atividades.

Alega que a perícia técnica é o meio hábil para sanar as omissões e incorreções dos PPP’s emitidos pelas empresas empregadoras.

Aduz a necessidade de perícia por similaridade em relação aos empregadores que se encontram inativos, quais sejam, DENAP Desenvolvimento e Nacionalização de Peças Ltda. e NY Comercial Ltda.

Salienta que “realização da prova pericial requerida na exordial, será perfeitamente possível verificar real exposição do agravante aos agentes nocivos existentes nos locais de trabalho, onde foram desenvolvidas as atividades profissionais, a fim de que possa ser analisada possibilidade do reconhecimento ou não da atividade especial”.

Requer o provimento do agravo “DEFERINDO o PEDIDO DE PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL a fim de que seja oportunizado o direito da produção de prova pericial a fim de verificar a real exposição da parte autora aos agentes nocivos existentes em seus locais de trabalho durante todos os períodos laborados.”

Embora intimada, a parte agravada não apresentou contraminuta.

É o relatório.

stm

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027899-57.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

AGRAVANTE: GILSON GONCALVES DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: MAURO CESAR DA COSTA - SP289867-N

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia à possibilidade de realização de prova pericial in loco e por similaridade e prova testemunhal para comprovação da especialidade de períodos laborados.

Quanto ao pedido de prova pericial, cumpre esclarecer que o C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada no dia 05/12/2018, deu provimento aos REsp 1.704.520 e 1.696.396 (Tema 988), fixando a tese de que “o rol do artigo 1.015 do CPC/15 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” Em decorrência da modulação dos efeitos da decisão, a tese jurídica firmada deve ser aplicada nas decisões proferidas após a publicação do acórdão que ocorreu em 19/12/2018.

No entanto, importante observar que referida mitigação somente poderá ocorrer em caráter excepcional, devendo ser analisado no caso concreto o risco de inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Nesse sentido, v.g., TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017685-75.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, julgado em 27/10/2021, Intimação via sistema DATA: 05/11/2021; 9ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5030910-36.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 30/04/2020.

No caso em exame, o Juízo a quo entendeu desnecessária a realização de prova pericial para solução do caso concreto, nos termos in verbis:

“Id 275167089: a realização in loco de perícia, tal como pretendido pela parte autora, não é prova confiável. Afinal, é impossível saber se as condições de trabalho hoje existentes são idênticas àquelas apresentadas no passado. Daí por que cabe à parte a apresentação da documentação comprobatória da natureza especial da atividade laboral por ela desempenhada.

Com relação ao pedido de produção de prova testemunhal, entendo que este meio de prova também não traduz as reais condições do trabalho desempenhado pelo empregado, considerando-se a impossibilidade de se aferir, de forma técnica e objetiva, os elementos causadores da insalubridade ou da periculosidade, capazes de afetar a sua saúde ou integridade física, no decorrer do tempo. Daí por que a prova da efetiva exposição aos agentes nocivos deve ser feita por meio de formulários padronizados, com base em laudos técnicos das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. REQUISITOS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos consignou: "não merece prosperar o pedido de realização de perícia para comprovar o exercício da atividade especial realizada, visto que a parte autora não logrou demonstrar que a empregadora se recusou a fornecer os laudos periciais ou mesmo que tenha dificultado sua obtenção, sequer comprovando a existência de requerimento nesse sentido, o que afasta a necessidade de intervenção do Juiz, mediante o deferimento da prova pericial. Nada obstante, a juntada de documentos comprobatórios do fato constitutivo do direito é ônus do qual não se desincumbe o autor, ex vi do art. 373, I, do Código de Processo Civil, tendo ele a faculdade de instruir a inicial com quaisquer elementos que, em seu particular, considere relevantes. (...) Ainda, preliminarmente, afasto a alegação de cerceamento de defesa, uma vez que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para a formação da convicção do magistrado. (...) Ao caso dos autos. Pleiteia o requerente o reconhecimento, como especial, dos períodos em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos. Para demonstrar a especialidade do labor nos intervalos remanescentes, juntou a documentação abaixo discriminada: - 10.12.84 a 30.11.87: PPP e laudo técnico de fl. 268/274 - auxiliar de enfermagem em contato com agentes biológicos, atividade enquadrada como especial no código 2.1.3 do Dec. 83080/79; - 01.12.87 a 11.12.03: PPP de fls. 275/276 - funções de auxiliar de pesquisa, coordenadora administrativa e administradora pessoal - inviabilidade de reconhecimento pela falta de previsão de sua atividade no decreto aplicável ao caso em apreço, bem como pela não comprovação de exposição a agentes agressivos; Como se vê, restou demonstrado o exercício de atividade em condições especiais apenas no período de 10.12.84 a 30.11.87. Somando-se apenas o período em epígrafe de atividade especial, não tem a autora direito à aposentadoria especial. Por outro lado, se torna inviável a conversão dos períodos de trabalho comum em atividade especial, exercidos entre 02.1.74 a 31.5.79, 1.6.79 a 28.2.83 e 1.6.83 a 30.11.84. A esse respeito, destaco que o direito à conversão do tempo de serviço comum em especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, prevaleceu no ordenamento jurídico até a vigência da Lei nº 9.032/95 (28/04/1995) que, ao dar nova redação ao §3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, suprimiu tal possibilidade. Desta feita, para os pedidos de aposentadoria especial, formulados a partir de 28/04/1995, inexiste previsão legal para se proceder à conversão" (fls. 443-450, e-STJ, grifos no original). 2. Desse modo, inviável o acolhimento da reivindicação da recorrente, em sentido contrário, em razão do óbice contido na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 3. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC/1973, art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial previsto na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 4. Recurso Especial não conhecido. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1696917 2017.01.98615-0, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/10/2017)

Desta linha de compreensão, não destoa o Egr. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. INDEFERIDAS. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTA E. CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. - A decisão agravada está em consonância com o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada desta E. Corte. - Para que se comprove a exposição a agentes insalubres no período anterior à vigência da Lei nº 9.032/1995, basta que a atividade esteja enquadrada nas relações dos Decretos nº 53.831/1964 ou 83.080/1979 e, relativo ao período posterior, cabe à parte autora apresentar formulários padrões do INSS, tais como SB 40, DSS 8030 e/ou PPP. Conclui-se que a prova oral não é meio hábil à comprovação da insalubridade, sendo, portanto, desnecessária a sua realização. Precedentes. As razões recursais não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando a rediscussão da matéria nele contida. - Agravo desprovido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 513385 - DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI - SÉTIMA TURMA DO TRF DA 3.ª REGIÃO – PUBLICADO EM 19/11/2013).

Ressalto que em decisão proferida na petição nº 10.262 - RS - proc. 2013/0404814-0, sob a relatoria do Ministro Sérgio Kukina, o C. STJ assentou a desnecessidade da comprovação da especialidade por meio de laudo técnico, bastando para tanto que o PPP seja emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho.

Vejamos a ementa da referida decisão:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEMPO ESPECIAL SUBMETIDO AO AGENTE AGRESSIVO RUÍDO. INTERPRETAÇÃO DA LEI DE BENEFÍCIOS EM CONJUNTO COM A LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. DESNECESSIDADE DA APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO QUANDO O PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO, QUE TAMBÉM É ELABORADO COM BASE EM LAUDO PERICIAL, CONSTATAR O LABORO COM EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. PEDIDO DE INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O 1o. do art. 58 da Lei 8.213/91 determina que a comprovação da efetiva exposição do Segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social. 2. Por sua, vez a IN 77/2015/INSS, em seu art. 260, prevê que, a partir de 1o. de janeiro de 2004, o formulário a que se. refere o 1o. do art. 58 da Lei 8.213/91, passou a ser o Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP. O art. 264, 4o. da IN 77/2015 expressamente estabelece que o PPP dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho. 3. Interpretando a Lei de Benefícios em conjunto com a legislação administrativa, conclui-se que a comprovação da efetiva exposição do Segurado aos agentes nocivos é feita mediante o formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho. Precedentes: REsp. 1.573.551/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.5.2016 e AgRg no REsp. 1.340.380/CE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 6.10.2014. 4. O laudo técnico será necessário apenas nas hipóteses em que há discordância do Segurado quanto às informações lançadas pela empresa no PPP ou nas hipóteses em que a Autarquia contestar a validade do PPP, o que não é o caso dos autos, uma vez que não foi suscitada qualquer objeção ao documento. 5. Não é demais reforçar que é necessário garantir o tratamento isonômico entre os Segurados que pleiteiam seus benefícios na via administrativa e aqueles que são obrigados a buscar a via judicial. Se o INSS prevê em sua instrução normativa que o PPP é suficiente para a caracterização de tempo especial, não exigindo a apresentação conjunta de laudo técnico, torna-se inadmissível levantar judicialmente que condicionante. Seria incabível, assim, criar condições na via judicial mais restritivas do que as impostas pelo próprio administrador. 6. Pedido de Incidente de Uniformização de Jurisprudência a que se nega provimento. (Grifei e Realcei)

Indefiro, portanto, o pedido de produção da prova pericial e testemunhal, cabendo à parte autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, conforme dispõe o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Int.-se.”

De início, ressalte-se que a prova se destina ao processo, razão pela qual também é objeto de apreciação pelo segundo grau de jurisdição, viabilizando o julgamento dos recursos interpostos.

O artigo 370 do CPC prevê que compete ao juiz a análise e determinação quanto ao conjunto probatório necessário ao julgamento do mérito, devendo afastar as “diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

A interpretação sistemática e teleológica da referida expressão conduz, basicamente, à necessidade de identificação dos elementos probatórios que, a uma, não se prestam a elucidar a verdade dos fatos relacionados ao mérito da lide, e, a duas, tenham por fito causar delongas no andamento processual.

Essas premissas indicam, portanto, que deve prevalecer o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Por isso, é possível ao juiz vedar a produção de provas, contanto que consideradas irrelevantes ao desate da causa, é dizer, na medida em que não seriam sequer objeto de apreciação, por não trazer quaisquer elementos concretos que pudessem ser sopesados a favor ou contrariamente à pretensão posta em juízo.

Assim, somente se superada essa condição, é que a decisão vedando a produção da prova teria supedâneo na prevalência de outros valores constitucionais, como a celeridade e a economia processuais.

No que toca especificamente à produção de prova pericial, esta poderá ser indeferida quando “for desnecessária em vista de outras provas produzidas”, na forma dos artigos 464, II, e 470 do CPC.

Na hipótese em apreço, que tem por escopo perscrutar o alegado exercício de labor sob agentes nocivos, para fins de reconhecimento ou não das atividades especiais pretendidas, a realização de prova pericial é essencial para que, juntamente com a prova material trazida aos autos, seja definida a natureza comum ou especial do labor exercido, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa, em prejuízo às partes.

Eis os precedentes desta E. Décima Turma:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA.

(...) 2. Segundo dispõe o §3º do artigo 68 do Decreto n. 3.048/99, que aprova o Regulamento da Previdência Social, “A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.”

3. Embora seja apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) é documento unilateral do empregador.

4. Na hipótese da parte autora contestar as informações preenchidas pela empresa, ou caso os documentos apresentados não contiverem os dados suficientes para se apurar a efetiva submissão do trabalhador à ação de agentes agressivos durante o período em que laborou na empregadora apontada, ou ainda, na ausência de resposta da empresa, torna-se necessária, para o fim em apreço, a realização da perícia técnica.

5. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013173-49.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, j. 20/10/2021, Int. 22/10/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. SENTENÇA ANULADA PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

1. Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

2. Para o reconhecimento da especialidade da atividade, o Art. 58, §§ 1º a 4º, da Lei 8.213/91, impõe aos empregadores a obrigação de fornecer os formulários, com base em laudos técnicos elaborados por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, especificando os agentes nocivos com as respectivas quantidades e níveis, se existentes no ambiente de trabalho.

3. Ao Tribunal, por também ser destinatário da prova, é permitido o reexame de questões pertinentes à instrução probatória, não sendo alcançado pela preclusão.

4. Sentença anulada, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo de origem para reabertura da instrução processual.

5. Apelação do autor provida e remessa oficial, havida como submetida, e apelação prejudicadas.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001918-48.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 02/03/2021, DJEN 10/03/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA.

I - É cediço que o motorista de ônibus fica exposto a vibrações mecânicas durante a jornada de trabalho.

II - A perícia judicial é relevante para a resolução do litígio, uma vez que subsidiará o magistrado na formação de sua convicção sobre o pedido formulado pelo autor, conforme ilação extraída do artigo 480 do Novo Código de Processo Civil/2015.

III - Há que se declarar a nulidade da sentença, a fim de que seja retomado o regular andamento do processo, com a devida instrução e produção de prova pericial, bem como prolação de nova sentença.

IV - Sentença declarada nula de ofício. Determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem. Prejudicada a apelação do autor.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001426-85.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, j. 01/04/2019, e - DJF3 Jud: 04/04/2019)

Da mesma forma é a compreensão das E. Sétima, Oitava e Nona Turmas:

APELAÇÃO CÍVEL/0003055-24. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PRODUÇÃO DA PROVA. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DO INSS PREJUDICADA.

- Constitui cerceamento do direito constitucional de defesa o indeferimento de prova pericial, requerida pela parte autora no curso da relação processual, que objetivava a demonstração de eventuais condições especiais de labor. Anulação da r. sentença, com o retorno dos autos ao Juízo de origem para produção da prova.

- Apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS prejudicada.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003055-24.2014.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, j. 13/08/2021, DJEN 18/08/2021)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

I - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).

II - No presente caso, não obstante o parcial provimento do pedido, o indeferimento da prova pericial causou efetivo prejuízo à parte autora, por impedir o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/09/1995 a 14/08/1997, 02/08/1998 a 11/12/2000, 01/11/2001 a 29/11/2003 e de 17/10/2006 a 17/06/2010.

III - Preliminar acolhida. Sentença anulada. Prejudicados, no mérito, a apelação da parte autora e o recurso do INSS.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO /REMESSA NECESSÁRIA - 0002052-58.2011.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, j. 26/05/2021, Intim: 28/05/2021)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. SENTENÇA ANULADA.

- In casu, a perícia realizada não retrata as reais condições do ambiente de trabalho da parte autora, o que descaracteriza o laudo judicial como documento com valor probante.

- Em que pese a fundamentação da r. sentença, se faz necessária a realização de nova prova pericial, ainda que por similaridade, para a comprovação das condições agressivas junto às empresas em que labora o requerente e, consequentemente, a análise da possibilidade de concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

- Sentença anulada para retorno dos autos à Vara de origem para regular instrução do feito.

- Apelação da Autarquia Federal prejudicada.

- Apelação da parte autora prejudicada, no mérito.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5048734-13.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, j. 13/05/2021, DJEN 20/05/2021)

Noutro giro, acrescente-se que a discussão acerca da exigência de prova da exposição do trabalhador ao agente nocivo, para fins de caracterizar a sua habitualidade e permanência, foi examinada pelo C. STJ no julgamento dos REsp n. 1.886.795 e n. 1.890.010, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, conforme a tese firmada do Tema 1083/STJ, (DJe 25/11/2021): “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”.

Nesse diapasão, afigura-se imprescindível realizar o distinguishing ampliativo com o fito de aplicar à presente lide a ratio decidendi do Tema 1083/STJ, acrescida da compreensão emanada dos Embargos de Declaração, no sentido de que a prova da exposição ao agente nocivo é questão de natureza previdenciária, razão por que é nesta seara que deve ser enfrentada, mediante a realização de prova técnica judicial.

Eis o trecho da ementa da lavra do eminente Ministro GURGEL DE FARIA que, pela clareza, transcrevemos, in verbis:

“(...) 4. A interpretação adotada no julgado embargado denota a adoção de raciocínio que beneficia o segurado, sem imposição de transferência de ônus pela ausência de indicação do nível de exposição ao agente nocivo no formulário PPP ou no Laudo Técnico de Condições Ambientais - LTCAT, visto que não impõe a este a obrigatoriedade de providenciar a correção no formulário, mas permite que a atividade especial seja demonstrada nos próprios autos da ação previdenciária. (...)”.

(EDcl no REsp n. 1.890.010/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 18/5/2022, transitado em julgado em 12/08/2022)

Outrossim, demonstrado pela parte autora que as empresas DENAP Desenvolvimento e Nacionalização de Peças Ltda. e NY Comercial Ltda. se encontram baixadas ou não localizáveis, cabível a determinação de realização de perícia indireta por similaridade, sob pena cerceamento ao direito constitucional do agravante à ampla defesa e ao contraditório.

Destaco, ainda, que a jurisprudência admite a perícia por similaridade para comprovação de trabalho especial, por seu caráter eminentemente técnico, bem como pelo fato de que o trabalhador não pode ser prejudicado com a impossibilidade de realização de perícia, especialmente no caso de empresas que se encontram extintas.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. CABIMENTO. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

1. Cuida-se de Recurso Especial combatendo o reconhecimento de tempo especial amparado em laudo pericial realizado em outra empresa, com ambiente de trabalho similar àquela onde a parte autora exerceu suas atividades.

2. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

3. "Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).

4. Verifica-se que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem não merece censura, pois em harmonia com a jurisprudência do STJ, o que atrai a incidência, ao ponto, da Súmula 83 do STJ, verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. " 5.Recurso Especial não conhecido.”

(STJ, REsp nº 1.656.508/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Dje: 02.05.2017)

No mesmo sentido julgado desta E. Décima Turma:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. EXCEPCIONALIDADE. EMPRESA DESATIVADA.

1. O tempo de atividade especial pode ser comprovado por mero enquadramento da atividade desenvolvida em rol regulamentar de atividades consideradas prejudiciais a saúde ou integridade física ou por meio de prova documental, como os formulários SB-40 e DSS- 8030 ou mediante Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a depender da legislação vigente no período do trabalho. A perícia técnica deve ser realizada apenas em casos excepcionais.

2. O agravante demonstrou que a empresa em que laborou em condições alegadamente especiais esta desativada. O fato impede que o recorrente pleiteie o benefício almejado, não restando outra alternativa senão autorizar a produção da prova pericial por similaridade, dando ensejo à ampla defesa do segurado.

3. Agravo de instrumento provido em parte.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5015703-26.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 15/12/2021, Intimação via sistema DATA: 17/12/2021)

Quanto à prova testemunhal, o magistrado, no uso de suas atribuições, deverá estabelecer a produção de provas que sejam importantes e necessárias ao deslinde da causa, ou seja, é facultado ao magistrado indeferir, motivadamente, pedido de produção de prova se julgar suficientes para o seu convencimento as demais já constantes dos autos.

Ademais, a prova testemunhal não é meio adequado para fins de comprovação do exercício de atividade especial, o qual depende de prova técnica, produzida por profissional habilitado e de prova documental, em especial o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.

Nesse sentido, julgados desta E. Décima Turma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA TESTEMUNHAL. NÃO CABIMENTO.

1. Entre os meios de prova da atividade especial admitidos ao longo da evolução legislativa, não consta a prova testemunhal como meio apto a demonstrar a exposição a agentes nocivos a saúde ou integridade física do trabalhador. Trata-se de questão de fato que requer conhecimentos especializados, impondo-se a necessidade de prova técnica ou documental.

2. A jurisprudência admite, excepcionalmente, a comprovação da especialidade do labor mediante prova pericial, o que não se verifica no caso concreto.

3. Agravo de instrumento desprovido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019635-22.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 21/02/2022, DJEN DATA: 23/02/2022)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. VIABILIDADE. PROVA ORAL. INADEQUAÇÃO.

1. Conquanto a matéria deste recurso não conste do rol descrito no artigo 1.015 e parágrafo único do CPC, o presente julgamento é feito com base na tese firmada no REsp 1.696.396, de relatoria da e. Min. Nancy Andrighi, publicada em 19/12/2018, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a inutilidade do julgamento da questão em sede de apelação.

2. Segundo dispõe o §3º do artigo 68 do Decreto n. 3.048/99, que aprova o Regulamento da Previdência Social, “A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.”

3. Embora seja apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) é documento unilateral do empregador.

4. Na hipótese da parte autora contestar as informações preenchidas pela empresa, ou caso os documentos apresentados não contiverem os dados suficientes para se apurar a efetiva submissão do trabalhador à ação de agentes agressivos durante o período em que laborou na empregadora apontada, ou ainda, na ausência de resposta da empresa, torna-se necessária, para o fim em apreço, a realização da perícia técnica.

5.A produção de prova oral revela-se inadequada para a finalidade pretendida, vez que a prova exigida é a documental e a técnica.

6. Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5016583-18.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 20/10/2021, Intimação via sistema DATA: 22/10/2021)

Posto isso, é de rigor dar parcial provimento ao agravo de instrumento para deferir a prova pericial por similaridade nas empresas comprovadamente inativas.

Quanto às empresas que estão em regular atividade, caberá a parte autora, antes da realização da prova técnica, demonstrar a impossibilidade da produção da prova documental, ficando desde já autorizada a perícia in loco na eventual hipótese de recusa injustificada.

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento da parte autora.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROVAÇÃO DA ESPECIALIDADE DE PERÍODOS LABORADOS. PROVA PERICIAL IN LOCO EPOR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. NÃO CABIMENTO.

- Cinge-se a controvérsia à possibilidade de realização de prova pericial in loco e por similaridade e prova testemunhal para comprovação da especialidade de períodos laborados.

- O artigo 370 do CPC prevê que compete ao juiz a análise e determinação quanto ao conjunto probatório necessário ao julgamento do mérito, devendo afastar as “diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

- No que toca especificamente à produção de prova pericial, esta poderá ser indeferida quando “for desnecessária em vista de outras provas produzidas”, na forma dos artigos 464, II, e 470 do CPC.

- Na hipótese em apreço, que tem por escopo perscrutar o alegado exercício de labor sob agentes nocivos, para fins de reconhecimento ou não das atividades especiais pretendidas, a realização de prova pericial é essencial para que, juntamente com a prova material trazida aos autos, seja definida a natureza comum ou especial do labor exercido, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa, em prejuízo às partes.

- Afigura-se imprescindível realizar o distinguishing ampliativo com o fito de aplicar à presente lide a ratio decidendi do Tema 1083/STJ, acrescida da compreensão emanada dos Embargos de Declaração, no sentido de que a prova da exposição ao agente nocivo é questão de natureza previdenciária, razão por que é nesta seara que deve ser enfrentada, mediante a realização de prova técnica judicial.

- A jurisprudência admite a perícia por similaridade para comprovação de trabalho especial, por seu caráter eminentemente técnico, bem como pelo fato de que o trabalhador não pode ser prejudicado com a impossibilidade de realização de perícia, especialmente no caso de empresas que se encontram extintas. Precedentes.

- Quanto à prova testemunhal, o magistrado, no uso de suas atribuições, deverá estabelecer a produção de provas que sejam importantes e necessárias ao deslinde da causa, ou seja, é facultado ao magistrado indeferir, motivadamente, pedido de produção de prova se julgar suficientes para o seu convencimento as demais já constantes dos autos.

- A prova testemunhal não é meio adequado para fins de comprovação do exercício de atividade especial, o qual depende de prova técnica, produzida por profissional habilitado e de prova documental, em especial o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.

- Agravo de instrumento da parte autora parcialmente provido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao agravo de instrumento da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.