PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDO. PERCEPÇÃO ADMINISTRATIVA. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXIGIBIL...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

7ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001273-39.2013.4.03.6143

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: SELMA MARQUES SLOVAK, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: REGINA DE SOUZA JORGE ARANEGA - SP304192-A

Advogado do(a) APELANTE: DANNYLO ANTUNES DE SOUSA ALMEIDA - SP284895-N

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OUTROS PARTICIPANTES:

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001273-39.2013.4.03.6143

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R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (RELATOR): Trata-se de ação ordinária ajuizada por SELMA MARQUES SLOVAK, visando à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou a continuidade do auxílio-doença, desde a data de sua cessação, em 01/12/2012, com pedido de concessão de tutela antecipada para o restabelecimento do benefício de auxílio-doença. Pleiteia, também, a autora sejam declarados inexigíveis os valores recebidos de boa-fé (fls. 04/19 – ID 107868734).

Foi concedido o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 26/27 – ID 107868735).

O laudo médico judicial, produzido em 27/05/2013, foi juntado aos autos às fls. 33/36 – ID 107868735.

O MM. Juízo a quo proferiu a r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar irrepetíveis os valores recebidos pela parte autora em referência aos benefícios de n° 504.301.252-4 e 521.431.201-2, durante os anos de 2004 a 2011. Ante a sucumbência recíproca, condenou a autora ao pagamento de metade das custas processuais, condicionada a execução à perda da condição de necessitada. Condenou, ainda, as partes ao pagamento recíproco de 5% (cinco por cento) do valor da condenação, a título de honorários advocatícios, declarando tais verbas compensadas. Determinou o reexame necessário (fls. 84/91 – ID 107868735).

A parte autora interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, que, consoante documentos médicos acostados aos autos, o início da incapacidade se deu em dezembro/2004, momento em que a requerente detinha a qualidade de segurada. Pleiteia, assim, a reforma da r. sentença, com o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão da aposentadoria por invalidez (fls. 93/99 – ID 107868735).

Devidamente intimado, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS deixou de apresentar contrarrazões (fls. 100/102 – ID 107868735).

O INSS também interpôs recurso de apelação, alegando, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, ao fundamento de que o decisum incidiu em julgamento extra petita. No mérito, argumenta que o benefício por incapacidade foi irregularmente concedido à requerente, uma vez que a incapacidade é preexistente à recuperação da qualidade de segurada, cabendo, assim, o ressarcimento dos valores indevidamente pagos, independentemente da ocorrência de boa-fé. Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja julgado improcedente o feito. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 103/109 – ID 107868735).

A parte autora apresentou contrarrazões, consignando a inocorrência de julgamento extra petita, uma vez que havia pedido expresso na exordial para afastar a cobrança dos valores pagos administrativamente a título de auxílio-doença, afirmando a irrepetibilidade dos valores pagos a título de benefício previdenciário, ante a percepção de boa-fé e o caráter alimentar da verba em questão (fls. 113/119 – ID 107868735).

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001273-39.2013.4.03.6143

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Advogado do(a) APELANTE: DANNYLO ANTUNES DE SOUSA ALMEIDA - SP284895-N

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (RELATOR):Inicialmente, registre-se que, sobre o direito intertemporal das normas processuais, o Plenário do C. STJ, por ocasião da edição do Código de Processo Civil, elaborou uma série de Enunciados Administrativos, para fins de orientação quanto à aplicação das regras do CPC/73 e do CPC/15, dos quais destaco os Enunciados nº 1, nº 2 e nº 3, que dispõem, respectivamente:

"O Plenário do STJ, em sessão administrativa em que se interpretou o art. 1.045 do novo Código de Processo Civil, decidiu, por unanimidade, que o Código de Processo Civil aprovado pela Lei n. 13.105/2015 entrará em vigor no dia 18 de março de 2016".

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC."

In casu, considerando que a r. sentença recorrida foi proferida em 08/05/2015 (fls. 84/91 - ID 107868735), devem ser observadas as normas previstas no Código Civil de 1973 para a análise dos requisitos de admissibilidade recursal.

Pois bem.

Com relação à remessa necessária, o Código de Processo Civil de 1973 previa em seu artigo 475, in verbis:

"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente."

A sentença recorrida declarou a irrepetibilidade dos valores recebidos pela parte autora a título de auxílio-doença, que perfaz o montante total de R$ 84.216,72 (oitenta e quatro mil e duzentos e dezesseis reais e setenta e dois centavos), atualizado para janeiro/2012 (fl. 85 – ID 107868734).

Neste contexto, face à desconstituição de cobrança em montante que supera 60 (sessenta) salários mínimos, conheço da remessa necessária.

Passo ao exame dos recursos interpostos.

Preliminarmente, não assiste razão ao INSS em relação à alegação de julgamento extra petita.

Com efeito, da leitura da exordial, verifica-se que a parte autora formulou expressamente o pedido de afastamento da cobrança dos valores recebidos a título de auxílio-doença, in verbis:

"5) Contudo, caso não seja o entendimento de Vossa Excelência a manutenção do beneficio da Autora, requer seja considerado os valores recebidos pela segurada de boa-fé, bem como a não obrigatoriedade da devolução dos valores recebidos, tendo em vista ter o benefício caráter alimentício e recebido de boa-fé pela Requerente, conforme entendimento majoritário dos Tribunais pátrios;" (fl. 18 - ID 107868734)

Rejeito, assim, a preliminar suscitada.

Passo à apreciação do mérito.

Anote-se, inicialmente, que a Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, promoveu significativas alterações do regime previdenciário, importando frisar que, em consonância com a jurisprudência pátria (Precedentes: REsp 1582215/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016; AgRg no REsp 1268889/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 11/02/2016; EDcl no AgRg no Ag 1086718/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 09/03/2015; AgRg no REsp 961712/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 03/02/2015; REsp 964479/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 28/11/2014; REsp 1047755/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 12/08/2014; Súmula 340/STJ), previu expressamente a aplicação do princípio tempus regit actum na concessão dos benefícios previdenciários, considerando-se a lei vigente à época da ocorrência da contingência protegida pela Seguridade Social:

“Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.

(...)

§ 2º Os proventos de aposentadoria devidos ao segurado a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão apurados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios.”

Ademais, a mencionada emenda constitucional prevê a edição de lei ordinária e/ou lei complementar para a regulamentação da concessão e critérios de cálculo dos benefícios previdenciários. As referidas leis, entretanto, não foram editadas até o momento, sendo aplicáveis, por conseguinte, as normas previstas na Lei nº 8.213/91 e no Decreto-lei nº 3.048/99 no que não contrariarem as novas regras constitucionais.

No presente feito, cinge-se a controvérsia quanto aos benefícios previdenciários por incapacidade, cuja cobertura encontra-se prevista no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal.

São eles a aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, e o auxílio-doença, atual benefício por incapacidade temporária.

A aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por incapacidade permanente é regulamentada nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/91, sendo devida ao segurado que, cumprida a carência exigida, quando for o caso, apresentar incapacidade laborativa e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, podendo ser acrescido, ainda, de 25% (vinte e cinco por cento) de seu valor, se o segurado necessitar da assistência permanente de outra pessoa (artigo 45 da Lei nº 8.213/91 e artigo 45, Anexo I, do Decreto nº 3.048/99).

O auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é regulamentado nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo devido ao segurado que, cumprida a carência exigida, apresentar incapacidade temporária para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias.

Os requisitos para a concessão destes benefícios previdenciários, portanto, são a incapacidade para o trabalho, a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.

Sobre a incapacidade, cumpre ao segurado comprovar, mediante a realização de perícia médica por perito nomeado pelo Juízo, a impossibilidade para o exercício de atividade laborativa de forma permanente e insuscetível de recuperação ou a incapacidade temporária por período superior a 15 (quinze) dias consecutivos.

Impende destacar, todavia, que nos termos do artigo 479, do Código de Processo Civil, o magistrado não está adstrito às conclusões do perito, podendo se valer dos demais elementos probatórios produzidos nos autos para formar a sua convicção, considerando, em especial, as condições sociais e profissionais do segurado.

Neste sentido, o entendimento desta C. Sétima Turma:

“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. DIB. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

1. A preliminar não tem pertinência, devendo ser afastada. Como condutor dos atos processuais, o magistrado possui liberdade para avaliar o cabimento e a necessidade oportunidade da realização das provas requeridas pelas partes (artigo 371, do Código de Processo Civil), de acordo com o que entender necessário à formação do seu convencimento.

2. O perito concluiu pela incapacidade parcial e permanente.

3. No caso concreto, a parte autora é pessoa de idade avançada, cujo labor foi predominantemente braçal (serviços gerais, cozinheira e empacotadora), hoje encontra-se com restrições importantes em sua mobilidade em decorrência da soma das patologias sofridas. Outrossim, está afastada do mercado de trabalho desde 2013, com prognóstico de saúde irreversível e patologia progressiva. Logo, o benefício mais adequado à parte autora é a aposentadoria por invalidez.

4. (...)

7. Apelação da parte autora parcialmente provida.”

(TRF3, ApCiv 5163710-33.2021.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Desembargador Federal JEAN MARCOS FERREIRA, Julg. 15/12/2023)

“PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA - APELO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1. Em razão de sua regularidade formal, o recurso foi recebido, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

2. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).

3. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

4. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 16/02/2022 constatou que a parte autora, rurícola, tratorista e vigilante, idade atual de 42 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo oficial.

5. A incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, impede-a de exercer atividades que exijam esforços físicos moderado/intenso, ficar muito tempo em pé, pegar peso, agachar, deambular longa distância, subir e descer escada, o que conduz à conclusão de que ela não pode mais exercer as suas atividades habituais, inclusive a de vigilante, pois as restrições destacadas pela perícia colocam-na em situação de desvantagem em relação a outros profissionais dentro do competitivo mercado de trabalho.

6. O magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/73 e o artigo 479 do CPC/2015, também podendo considerar, como no caso, outros elementos de prova constantes dos autos.

7. Considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, mas pode se dedicar a outra atividade, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença com reabilitação profissional, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

(...)

17. Apelo provido. Sentença reformada.”

(TRF3, ApCiv 5075328-93.2023.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, Julg. 14/12/2023)

No tocante à qualidade de segurado, a Lei nº 8.213/91 elenca, em seu artigo 11, os segurados obrigatórios da Previdência Social e, em seu artigo 13, dispõe sobre o segurado facultativo.

Como regra geral, a qualidade de segurado é mantida enquanto forem pagas as contribuições previdenciárias para o custeio do RGPS.

A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados no artigo 15 e seus parágrafos, da Lei nº 8.213/91.

Há situações outras, entretanto, em que o segurado ainda mantém a sua qualidade de segurado, sem que esteja desempenhando uma atividade laboral, nem realizando o recolhimento de contribuições. É o denominado período de graça, previsto no referido artigo 15, segundo o qual é mantida a qualidade de segurado de quem estiver em gozo de benefício previdenciário, exceto do auxílio-acidente, independente de prazo. É, ainda, mantida a qualidade do segurado por até 12 (doze) meses após a última contribuição se o segurado deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. Tal prazo será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses, se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Também haverá a prorrogação dos prazos antes referidos, por mais 12 (doze) meses, para o segurado desempregado que comprove essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

No caso do segurado facultativo, a manutenção da qualidade de segurado se dá por até 06 (seis) meses após a cessação das contribuições, nos termos do art. 15, inciso VI, da Lei nº 8.213/91.

A carência exigida para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez é de 12 (doze) contribuições mensais (artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91), dispensada, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, em casos de acidente de qualquer natureza ou causa, doença profissional ou do trabalho e doenças previstas no artigo 151 da Lei nº 8.213/91, cujo rol foi ampliado, a partir de 03/10/2022, pela Portaria MTP/MS nº 22/2022.

Ressalte-se que, na hipótese da perda da qualidade de segurado, o cômputo das contribuições anteriores a tal data, para efeito de carência a partir da nova filiação, só seria possível com o recolhimento de no mínimo 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, na redação original do artigo 24, § único, da Lei nº 8.213/91. Após a edição da Lei nº 13.457/2017, passou-se a exigir o recolhimento mínimo de metade da carência prevista para o benefício, ou seja, 06 (seis) contribuições mensais, nos termos do artigo 27-A, com redação mais recente dada pela Lei nº 13.846/2019.

Preenchidos os requisitos exigidos, a fixação do termo inicial do benefício se dá, em regra, na data do requerimento administrativo e, na sua ausência, na data da citação (REsp 1.369.165, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07.03.2014 e Súmula nº 576 do STJ), consignando-se, no mais, que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente” (Tema Repetitivo 1.013 do C. STJ).

No caso concreto, a perícia judicial, produzida em 27/05/2013, concluiu que a autora é portadora de artrose de tornozelos e pé, pé plano e artrodese de tornozelo esquerdo, caracterizando incapacidade parcial e permanente, não podendo mais exercer atividades domésticas. Destaque-se, neste sentido, excerto do laudo pericial:

"4. DISCUSSÃO (enfermidade(s) constatada, implicações da enfermidade para a parte, justificativa da conclusão pericial)

R: Trata-se de deformidades desde a infância conforme relatado pela autarquia em cujo agravamento, gerou incapacidade a partir de 1989, quando casou, e na primeira cirurgia realizada após nascimento do primeiro filho hoje com 21 anos. Tem já em 01/04/1998 tomografia que evidencia lesão restritiva em ambos os pés, corroborada por radiografias de 24/06/2003 e 02/08/2004, sem melhora funcional após 2º cirurgia de maio de 2005" (fl. 34 - ID 107868734)

Em resposta aos quesitos do Juízo, esclarece o perito:

“(...)

Apresenta limitação e dor crônica deambulando pequenas distâncias, embora consiga ter grau de liberdade razoável, vai sozinha de ônibus para consultas médicas que faz em convênio. Já usou bengala.

(...)

Tem lesões nos pés desde a adolescência e agravamento quando casou gerando incapacidade a partir de 1989, sendo a tomografia de 01/04/1998 (pag. 92), o documento que evidencia a incapacidade.

(...)

Existe incapacidade definitiva para incapacidade doméstica." (fl. 35 - ID 107868735)

Note-se que, embora o perito judicial tenha fixado a data de início da incapacidade em 1989, a referida conclusão se baseou tão-somente nos relatos da parte autora, sem respaldo documental. Por outro lado, informa a perícia médica que, a tomografia, cujo laudo foi acostado às fls. 94/95 - ID 107868734, datada de 01/04/1998, evidencia a incapacidade alegada.

Desta feita, entendo que o início da incapacidade deve ser fixada na referida data (01/04/1998).

Cumpre ressaltar que, a tese da parte autora no sentido de que o início da incapacidade se deu em dezembro/2004 não prospera. Isto porque a radiografia realizada em 2004 e os relatórios médicos emitidos a partir de então apenas corroboram o resultado da tomografia realizada em 1998.

No que concerne à qualidade de segurado e à carência, verifica-se do CNIS acostados aos autos (fls. 33/36 - ID 107868734) os seguintes períodos contributivos: a) na qualidade de empregado - 27/06/1983 a 03/08/1983; e, b) na qualidade de contribuinte individual: 01/1985 a 04/1985, 03/1986 a 01/1987, 03/1987 a 03/1988 e 08/2004 a 04/2005.

Neste contexto, tendo em vista que a autora perdeu a qualidade de segurado após o último período contributivo em 1988, tendo retornado ao RGPS somente em 08/2004, após o início da incapacidade, não preenche o requisito da qualidade de segurado.

Desta feita, a parte autora não faz jus à concessão ou restabelecimento de benefício previdenciário por incapacidade.

Quanto aos valores pagos administrativamente referentes aos benefícios por incapacidade NB 504.301.252-4 e 521.431.201-2, que foram concedidos por erro da Administração, não há se falar em sua devolução.

O Código Civil estabelece, em seu artigo 884, uma cláusula geral que proíbe o enriquecimento sem causa, determinando que quem, sem justo motivo, enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o que foi obtido indevidamente.

No direito previdenciário, a possibilidade de cobrança dos valores pagos indevidamente ou recebidos além do devido a título de benefício previdenciário ou assistencial, mediante descontos da renda mensal do benefício, está prevista no artigo 115, inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e no artigo 154, inciso II, do Decreto Regulamentar nº 3.048/1999. Desta forma, o próprio legislador reconheceu que, embora as prestações previdenciárias apresentem natureza de verbas alimentares, são passíveis de repetição em algumas circunstâncias. Isso porque a Previdência Social é custeada pela coletividade e quando um beneficiário recebe valores indevidamente, há o comprometimento do equilíbrio financeiro de todo o sistema e, em última instância, põe-se em risco à continuidade de toda a rede de proteção.

Nos casos de benefícios concedidos ou mantidos indevidamente em razão de interpretação errônea ou má aplicação da lei pela Administração, o entendimento jurisprudencial consolidado é no sentido de que não pode haver a repetição dos valores recebidos pelos beneficiários. A jurisprudência vinha dando este mesmo tratamento jurídico quando o pagamento de valores indevidos era oriundo de erros materiais e operacionais da Administração, no entanto, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.381.734/RN, o C. Superior Tribunal de Justiça modificou o seu entendimento, exigindo nestes casos a demonstração da boa-fé objetiva na conduta do beneficiário para reconhecer a inexigibilidade do débito previdenciário.

Por outro lado, considerando a repercussão da referida decisão, houve a modulação de efeitos, para que o novo entendimento seja aplicado apenas aos processos que tenham sido distribuídos, na Primeira Instância, a partir da publicação do referido acórdão, em 23/4/2021. Colaciono o respectivo julgado:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 979. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 884 E 885 DO CÓDIGO CIVIL/2002. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/1991. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA E MÁ APLICAÇÃO DA LEI. NÃO DEVOLUÇÃO. ERRO MATERIAL DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO SOMENTE NA HIPÓTESE DE ERRO EM QUE OS ELEMENTOS DO CASO CONCRETO NÃO PERMITAM CONCLUIR PELA INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA.

1. Da admissão do recurso especial: Não se conhece do recurso especial quanto à alegada ofensa aos artigos 884 e 885 do Código Civil, pois não foram prequestionados. Aplica-se à hipótese o disposto no enunciado da Súmula 211 do STJ. O apelo especial que trata do dissídio também não comporta conhecimento, pois não indicou as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os precedentes colacionados e também por ausência de cotejo analítico e similitude entre as hipóteses apresentadas. Contudo, merece conhecimento o recurso quanto à suposta ofensa ao art. 115, II, da lei n. 8.213/1991.

2. Da limitação da tese proposta: A afetação do recurso em abstrato diz respeito à seguinte tese: Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social.

3. Irrepetibilidade de valores pagos pelo INSS em razão da errônea interpretação e/ou má aplicação da lei: O beneficiário não pode ser penalizado pela interpretação errônea ou má aplicação da lei previdenciária ao receber valor além do devido. Diz-se desse modo porque também é dever-poder da Administração bem interpretar a legislação que deve por ela ser aplicada no pagamento dos benefícios. Dentro dessa perspectiva, esta Corte Superior evoluiu a sua jurisprudência passando a adotar o entendimento no sentido de que, para a não devolução dos valores recebidos indevidamente pelo beneficiário da Previdência Social, é imprescindível que, além do caráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquele que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração. Essas situações não refletem qualquer condição para que o cidadão comum compreenda de forma inequívoca que recebeu a maior o que não lhe era devido.

4. Repetição de valores pagos pelo INSS em razão de erro material da Administração previdenciária: No erro material, é necessário que se averigue em cada caso se os elementos objetivos levam à conclusão de que houve boa-fé do segurado no recebimento da verba. Vale dizer que em situações em que o homem médio consegue constatar a existência de erro, necessário se faz a devolução dos valores ao erário.

5. Do limite mensal para desconto a ser efetuado no benefício: O artigo 154, § 3º, do Decreto n. 3.048/1999 autoriza a Administração Previdenciária a proceder o desconto daquilo que pagou indevidamente; todavia, a dedução no benefício só deverá ocorrer quando se estiver diante de erro da administração. Nesse caso, caberá à Administração Previdenciária, ao instaurar o devido processo administrativo, observar as peculiaridades de cada caso concreto, com desconto no benefício no percentual de até 30% (trinta por cento).

6. Tese a ser submetida ao Colegiado: Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

7. Modulação dos efeitos: Tem-se de rigor a modulação dos efeitos definidos neste representativo da controvérsia, em respeito à segurança jurídica e considerando o inafastável interesse social que permeia a questão sub examine, e a repercussão do tema que se amolda a centenas de processos sobrestados no Judiciário. Desse modo somente deve atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão.

8. No caso concreto: Há previsão expressa quanto ao momento em que deverá ocorrer a cessação do benefício, não havendo margem para ilações quanto à impossibilidade de se estender o benefício para além da maioridade da beneficiária. Tratou-se, em verdade, de simples erro da administração na continuidade do pagamento da pensão, o que resulta na exigibilidade de tais valores, sob forma de ressarcimento ao erário, com descontos nos benefícios, tendo em vista o princípio da indisponibilidade do patrimônio público e em razão da vedação ao princípio do enriquecimento sem causa.

Entretanto, em razão da modulação dos efeitos aqui definidos, deixa-se de efetuar os descontos dos valores recebidos indevidamente pelo segurado.

9. Dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015.”

(REsp n. 1.381.734/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 23/4/2021) - grifos acrescidos

Neste contexto, tendo em vista que a concessão administrativa dos benefícios NB 504.301.252-4 e NB 521.431.201-2 ocorreu por erro exclusivo da autarquia previdenciária, bem como considerando que a presente ação foi proposta em 26/02/2013 (fl. 04 - ID 107868734), deve ser reconhecida a irrepetibilidade das parcelas pagas, independentemente da existência ou não da boa-fé da segurada, afastando-se a tese firmada pelo C. STJ no Tema Repetitivo 979, ante a modulação dos efeitos, mantendo-se, na íntegra, a douta decisão recorrida.

No que tange ao prequestionamento suscitado para fins recursais, ressalto que não houve violação aos dispositivos legais ou constitucionais mencionados.

Por fim, tendo em vista que a r. sentença recorrida foi proferida anteriormente à vigência do Código de Processo Civil de 2015, deixo de fixar os honorários advocatícios recursais em seu artigo 85, § 11, consoante orientação do C. STJ contido no Enunciado Administrativo n.º 7:

"Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar suscitada e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS, assim como nego provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDO. PERCEPÇÃO ADMINISTRATIVA. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. INAPLICABILIDADE DO TEMA REPETITIVO 979. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. Sentença recorrida proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973.

2. Face à desconstituição de cobrança em montante que supera 60 (sessenta) salários mínimos, há que se conhecer da remessa necessária, nos termos do artigo 475, §2º, CPC/73.

3. Julgamento extra petita não caracterizado. Pedido de afastamento da cobrança dos valores recebidos a título de auxílio-doença expressamente formulado na exordial. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.

4. Os benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez, atualmente denominado aposentadoria por incapacidade permanente, e o auxílio-doença, atual benefício por incapacidade temporária, têm a cobertura prevista no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal. Os requisitos para a concessão destes benefícios são a incapacidade, a qualidade de segurado e a carência.

5. Preenchidos os requisitos exigidos, a fixação do termo inicial do benefício se dá, em regra, na data do requerimento administrativo e, na sua ausência, na data da citação (REsp 1.369.165, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07.03.2014 e Súmula n.º 576 do STJ).

6. Requisito da qualidade de segurado não preenchido no caso dos autos, tendo em vista que A autora perdeu a qualidade de segurado após o último período contributivo em 1988, tendo retornado ao RGPS somente em 08/2004, após o início da incapacidade.

7. Quanto aos valores pagos administrativamente referentes ao auxílio-doença, não há se falar em sua devolução. Acerca do tema, no julgamento do REsp n.º 1.381.734/RN, sob o rito dos recursos repetitivos, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que para a eventual determinação de devolução dos valores recebidos indevidamente, decorrente de erro administrativo diverso de interpretação errônea ou equivocada da lei, faz-se necessária a análise da presença ou não de boa-fé objetiva em sua percepção. Houve a modulação de efeitos, para que o novo entendimento seja aplicado apenas aos processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão, em 23/04/2021.

8. A presente ação foi proposta em 26/02/2013. Desta feita, deve ser declarada a inexigibilidade do montante cobrado pela autarquia previdenciária, independentemente da demonstração da boa-fé da segurada.

9. Sentença recorrida proferida anteriormente à vigência do Código de Processo Civil de 2015. Inaplicabilidade do artigo artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015.

10. Remessa oficial conhecida. Matéria preliminar rejeitada. Apelações do INSS e da parte autora desprovidas. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS, assim como negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.