PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DE AUTOTUTELA. OPERAÇÃO CRONOCINESE. GFIPS EXTEMPORÂNEAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTEMPORANEIDADE DA ATIVIDADE EXERCIDA. IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001742-30.2020.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: MARISA LUIZ PACHECO

Advogado do(a) APELANTE: KLEBER SANTANA LUZ - SP256994-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001742-30.2020.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: MARISA LUIZ PACHECO

Advogado do(a) APELANTE: KLEBER SANTANA LUZ - SP256994-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ajuizada por MARISA LUIZ PACHECO, em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL objetivando o restabelecimento do Benefício de Aposentadoria por Idade (NB 41/185.787.236-0), nos moldes concedidos, bem como a declaração de inexistência de dívida relativa ao cancelamento do benefício. Subsidiariamente, requer o restabelecimento da aposentadoria por idade, desconsiderando os períodos impugnados pelo INSS.

Foi indeferida a tutela antecipada (id. 280129002).

A r. sentença julgou improcedente o pedido, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condenou a autora ao pagamento de honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, com execução suspensa pela concessão da gratuidade processual. Custas na forma da lei.

Inconformada, apela a parte autora alegando que os pró-labores são contemporâneos, defendendo sua legitimidade. Aduz que a legislação previdenciária permite e autoriza os lançamentos extemporâneos via GFIP. Assim, reitera todos os pedidos da inicial, especialmente, a declaração de inexistência de dívida objeto da ação.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância.

É o sucinto relato.

pc

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001742-30.2020.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: MARISA LUIZ PACHECO

Advogado do(a) APELANTE: KLEBER SANTANA LUZ - SP256994-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

Conforme se extrai da narrativa da inicial, o benefício da parte autora fora suspenso, em sede administrativa, em decorrência de procedimento de “revisão de autotutela”, por suspeita de irregularidade das remunerações extemporâneas, a partir da deflagração de operação policial denominada “Operação Cronocinese”.

Consigne-se, inicialmente, que o presente caso não se amolda na hipótese de erro administrativo cadastrada no STJ como “TEMA REPETITIVO N. 979” – (Ofício n. 479/2017- NUGEP, de 17/8/2017), porque o INSS busca o ressarcimento de benefício recebido com base em dolo.

1. PODER DEVER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO.

É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, das Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal:

"A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos".

"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Também é pacífico o entendimento de que a mera suspeita de irregularidade, sem o regular procedimento administrativo, não implica na suspensão ou cancelamento unilateral do benefício, por ser um ato perfeito e acabado. Aliás, é o que preceitua o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, ao consagrar como direito e garantia fundamental, o princípio do contraditório e da ampla defesa, in verbis:

"Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

2. DA OBRIGAÇÃO DE SE REPETIR O INDEVIDO DECORRENTE DE FRAUDE

Todo aquele que cometer ato ilícito, fica obrigado a reparar o dano proveniente de sua conduta ou omissão.

Confira-se o disposto no art. 186, do Código Civil:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Ainda sobre o tema objeto da ação, dispõem os artigos 876, 884 e 927, ambos do Código Civil de 2002:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187). causar dano a outrem. fica obrigado a repará-lo.”

Na hipótese de ser constatada irregularidade na concessão do benefício, consubstanciada em erro da administração ou na prática de fraude de servidor do INSS, a Autarquia Federal deve instaurar procedimento administrativo antes de cancelar o benefício ou de cobrar eventual indevido.

Nesse contexto, eventual irregularidade na concessão do benefício da qual não reste comprovada a participação do segurado na concessão do benefício, ou não reste comprovado o fato de que ele se beneficiou da fraude, não pode gerar ao segurado responsabilidade objetiva pelo ressarcimento.

Somente quando se comprovar a participação do segurado na fraude ou que o mesmo tenha sido diretamente beneficiado em razão dela é que não se poderá deixar de obrigar o segurado a devolver o indevido sob pena de se validar o enriquecimento ilícito, vedado pelo ordenamento jurídico.

A fraude na obtenção do benefício não afasta a obrigação de restituição ao sistema das verbas indevidamente recebidas. Entendimento diverso levaria ao enriquecimento sem causa, em detrimento dos demais segurados do regime previdenciário.

O art. 115 da Lei n. 8.213/91 enumera os descontos que podem ser feitos no valor dos benefícios previdenciários e, embora não tenha disposição específica, prevê o desconto de valores pagos além do devido.

A matéria está regulada pelo art. 154, § 2º, do Decreto n. 3.048/99, na redação que lhe deu o Decreto n. 5.699/2006:

Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício:

§ 2º. A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais.

Esse tem sido também o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO IRREGULARMENTE CONCEDIDO. RESTITUIÇÃO. DECRETO 5.699/2006. POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO. NORMA DE ORDEM PÚBLICA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO IMEDIATA. DESCONTO DA INTEGRALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO CARÁTER SOCIAL DAS NORMAS PREVIDENCIÁRIAS.

1. De acordo com o art. 115 da Lei 8.213/91, havendo pagamento além do devido (hipótese que mais se aproxima da concessão irregular de benefício), o ressarcimento será efetuado por meio de parcelas, nos termos determinados em regulamento, ressalvada a ocorrência de má-fé.

2. A redação original do Decreto 3.048/99 determinava que a restituição de valores recebidos a título de benefício previdenciário concedido indevidamente em virtude de dolo, fraude ou má-fé deveria ser paga de uma só vez. Entretanto, a questão sofreu recente alteração pelo Decreto 5.699/2006, que passou a admitir a possibilidade de parcelamento da restituição também nestes casos, pelo que, sendo norma de ordem pública mais benéfica para o segurado, entende-se que tem aplicação imediata indistintamente a todos os beneficiários que estiverem na mesma situação.

3. Além disso, em vista da natureza alimentar do benefício previdenciário e a condição de hipossuficiência do segurado, torna-se inviável impor ao beneficiário o desconto integral de sua aposentadoria, uma vez que, ficando anos sem nada receber, estaria comprometida a sua própria sobrevivência, já que não teria como prover suas necessidades vitais básicas, em total afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, bem como ao caráter social das normas previdenciárias, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social.

4. A fim de evitar o enriquecimento ilícito, reputo razoável o desconto de 30% sobre o valor do benefício, conforme requerido pelo segurado.

5. Recurso Especial improvido.

(REsp 959209/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 03/09/2007, p. 219).

Desse modo, os valores recebidos indevidamente em razão da fraude devem ser devolvidos aos cofres do INSS, na forma acima fundamentada.

3. DO CASO DOS AUTOS QUANTO À FRAUDE

Conforme relatado na exordial, a requerente Marisa Luiz Pacheco, requereu o benefício de aposentadoria por idade, NB 185.787.236-0, em 06/12/2017.

Em vista da investigação da servidora do INSS que promoveu o acerto dos dados da autora, o benefício fora selecionado para a revisão de autotutela administrativa, conforme inquérito da Polícia Federal n.º 0267/2018 que originou a Operação Cronocinese, deflagrada pela Polícia Federal de São Paulo/SP em 23/09/2019 (v. Id. 280128983, Pág. 31 e 37).

Foi constatada a irregularidade na concessão da aposentadoria da parte autora, ante o cômputo indevido do tempo e das remunerações referentes aos períodos de 01/08/2007 a 31/08/2007, 01/10/2007 a 31/07/2008, 01/09/2008 a 31/01/2013, 01/07/2013 a 31/07/2013 e 01/10/2017 a 31/12/2017, como contribuinte individual, inseridos extemporaneamente no CNIS através do envio de Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – GFIPs, não havendo a apresentação de documentação idônea que comprovasse as remunerações recebidas (Id. 280128983, Pág. 37/47).

O NB 41/185.787.236-0, com DER em 06/12/2017, foi concedido com tempo total de contribuição de 27 anos e 5 meses, com 344 contribuições consideradas para carência (Id. 280128971, Pág. 06), computando os impugnados períodos acima indicados.

Pois bem. Analisando o processo administrativo, verifica-se que as irregularidades que conduziram à suspensão do benefício consistem na emissão de Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – “GFIPS” – referentes a diversas competências pretéritas, todas com envio em dois dias, 17/01/2018 e 18/02/2018, com valores do teto previdenciário, em data próxima à concessão do benefício (Id. 280128983, Pág. 38).

O Grupo de Trabalho/MOB, da Superintendência Regional Sudeste I, do INSS, em seu relatório com as conclusões da análise inicial da concessão do benefício, NB 41/185.787.236-0:

“CONCLUSÕES

Destacamos que esse não é um caso isolado analisado por este Grupo de Trabalho e identificamos as seguintes características comuns entre os benefícios selecionados: apresentação de GFIPs extemporâneas, enviadas em datas próximas ao requerimento do benefício, informando vários anos de remuneração para contribuinte individual, prestador de serviço ou empresário; repetição das empresas que enviam as Guias; ausência de agendamento nos requerimentos; apresentação de recibos de pró-labore sem indícios de contemporaneidade e a maioria dos recibos de diferentes empresas possuem o mesmo formulário, formatação, corte do papel, com indícios de terem sido confeccionados de uma só vez, apresentação de declarações com a mesma formatação; repetição dos intermediários que protocolam os benefícios, repetição dos servidores administrativos que formatam os benefícios.

Inclusive o procurador responsável por este requerimento tem sido recorrente em benefícios analisados por este grupo de trabalho, todos com as mesmas características de irregularidades.

13. Diante do exposto, concluímos que a concessão do benefício de aposentadoria sob n 185 787.236-0, em nome de Marisa Luz Pacheco, foi irregular devido:

a) cômputo indevido do tempo e remunerações para os períodos de 01/08/2007 a 30/08/2007, 01/10/2007 a 31/07/2008, 01/09/2008 a 31/01/2013, 01/07/2013 a 31/07/2013, 01/10/2017 a 31/12/2017, referente as remunerações como contribuinte individual da empresa MARISA LUIZ PACHECO CEI 51.241.78024- 03. inseridos no CNIS através do envio de Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social - GFIPs extemporâneas. Não houve a apresentação de documentação idônea que comprovasse as remunerações recebidas.

Foi efetuada simulação com os períodos contemporâneos e válidos do CNIS (fls 14. 187 a 190) que resultou em 22 anos, 01 mês e 24 dias de tempo e 270 competências consideradas para fins de carência.

A quantidade simulada no item anterior seria suficiente para a concessão da aposentadoria, porém, nos artigos 53 s 54 da Lei 9.784/1999, norma que dispõe sobre o processa administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, temos que a Administração Pública deve anular seus próprios atos quando ficar detectado alguma ilegalidade e essa anulação tem efeitos retroativos”.

Em aditamento ao relatório inicial, foi esclarecido que a revisão de autotutela administrativa esteve sobrestada em virtude da deflagração da “Operação Cronocinese”, a fim de preservar o sigilo necessário às investigações da Polícia Federal. Acerca da investigação, materializada no Inquérito da Polícia Federal/SP nº 0267/2018, iniciada em 23/09/2019, relatou-se:

“2.1 Segundo as investigações da Polícia Federal, o esquema consistia no cômputo extemporâneo de tempo de contribuição fictício para aposentadorias, o que era feito por meio da transmissão de GFIPs (Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social) através de empresas inativas. As fraudes possibilitaram conceder aposentadorias a pessoas que não tinham tempo de contribuição suficiente, pois informavam períodos de trabalho inexistentes, e assim conseguiam os benefícios previdenciários a que não tinham direito. Foram investigadas centenas de benefícios concedidos dessa maneira, tendo sido verificado que todos os requerimentos de aposentadorias contendo indícios de fraudes eram concentrados em seis servidores do INSS, que os aprovavam sem a observância dos requisitos previstos na legislação, tais como período de carência e conferência física dos documentos apresentados.” (Num. 280128983 - Pág. 37).

Apresentada defesa administrativa pela autora, não foi afastado o indício de irregularidades apuradas na concessão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição:

“8.1. Consta como o responsável pelo envio das Guias extemporâneas a empresa MOISES MARQUES VALERIANO SERVICOS ADMINISTRATIVOS, CNPJ 23.730.101/0001-13, nome fantasia RH PREV NEGOCIOS EMPRESARIAIS, contato Moisés Marques.

8.2. Cabe observar que a empresa citada acima tem sido recorrente em ser o responsável pela informação de GFIP extemporânea em diversos benefícios analisados por este grupo de trabalho, sendo, em sua grande maioria, com as mesmas características deste requerimento, ou seja, GFIP extemporânea informada em vésperas do requerimento do benefício e com valores no teto previdenciário, sendo essas as características identificadas pela Polícia Federal na Operação Cronocinese.

8.3. Observando as GFIPs em nome desta empresa, notamos que estão fora dos padrões de regularidade, pois não há empregados informados, todas as GFIPs são extemporâneas, inserindo grandes períodos no CNIS com transmissão em poucos dias e temos fortes indícios de que as GFIPs foram usadas com remunerações altas. Com exclusivamente para inserir informações extemporâneas no CNIS para viabilizar a concessão de aposentadorias irregulares e com renda majorada.

(...)

10.2. Ao que parece, os recibos encartados em fls. 41 a 83 foram apresentados com a finalidade de cumprir a exigência normativa de comprovação da regularidade dos vários anos de remuneração no teto inserida extemporaneamente no CNIS

10.3. Nestes recibos, nota-se assinatura do interessado com mesma caneta, os formulários possuem impressão com mesma formatação e tipologia, o papel está branco e liso, não havendo sinais do tempo, tais como, amarelamento, dobraduras ou amassados, apesar de mais antigo referir-se à competência de 01/2010. Tais elementos são indícios de a documentação ter sido confeccionada extemporaneamente e assinada de uma só vez com 0 intuito de dar sustentação à concessão indevida do benefício. Inclusive tem sido objeto de análise deste grupo de trabalho diversos requerimentos nos quais constam recibos idênticos aos juntados a este requerimento, ou seja, com mesma formatação, tipologia e impressão, estranhamente sendo de várias empresas e matrículas CEls diferentes.

10.4. A declaração de Imposto de Renda Pessoa Fisica - IRPF relativas ao ano-base objeto da comprovação das remunerações, também poderia ser utilizada para formar convicção das remunerações auferidas (Inciso Il1, Art, 38 da IN/INSS/PRES/77/2015). Tanto na concessão quanto na defesa foram apresentadas algumas declarações de imposto de renda em nome da interessada. Analisando os relatórios das declarações verificamos que em nenhum deles consta informação de recebimento de rendimentos da empresa MARISA LUIZ PACHECO, CEI no 51.241.78024/03, e os valores informados são inferiores ao valor do teto previdenciário e sem retenção de imposto de renda pela fonte pagadora. Abaixo temos um resumo quanto às informações das empresas informadas no IRPF como fonte pagadora de rendimentos para a interessada”.

Após o devido processo administrativo, no qual foi garantido à interessada o exercício do contraditório e da ampla defesa, concluiu-se pela irregularidade do ato concessório do benefício NB 41/185.787.236-0 (Id. 280128983, Pág. 47).

Ato contínuo, foi determinada a cessação do benefício, pela constatação de fraude, pretendendo o INSS a restituição dos valores pagos no período de 06/12/2017 a 30/11/2019, no valor de R$ 70.745,34 para 12/2019 (id. 280128983, Pág. 29).

Com efeito, após a indicação de diversas irregularidades apresentadas pelo Grupo de Trabalho/MOB, caberia à parte autora demonstrar a contemporaneidade da atividade laboral com a remuneração informada pelo extenso período contributivo, que fora incluído no CNIS em decorrência da emissão de Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – “GFIPS”, de forma extemporânea, todas com envio em dois dias, 17/01/2018 e 18/02/2018, com valores do teto previdenciário, em data próxima à concessão do benefício (Id. 280128983, Pág. 38).

Com relação aos recibos de retirada de pró-labore, estes não apresentam data de recebimento, sendo todos assinados com a mesma tipologia, formatação, tipo de papel e corte padronizado, conforme bem pontuou a parte ré em concluir pela ausência de contemporaneidade.

Ainda, se observa que a recorrente apresenta declaração do imposto de renda com valores declarados muito inferiores aos utilizados para recolhimento extemporâneo, em que pese o alegado recebimento de valores no teto da previdência, indicados nos pró-labores.

Ressalte-se, ademais, que a vinculação de um segurado contribuinte individual à Previdência Social não decorre apenas pelo pagamento das contribuições, sendo necessária a comprovação do desempenho de atividade laborativa e da remuneração (artigo 45-A da Lei n.º 8.212/91), o que não ocorreu nos autos.

Por certo, oportunizada a realização de prova testemunhal, a autora deixou decorrer duas vezes o prazo in albis, portanto, não restando demonstrado o exercício das atividades e percepção das remunerações declaradas.

Com efeito, a apelante apenas alega a regularidade dos recibos pró-labore, sem, contudo, apresentar qualquer documento apto a invalidar as conclusões do robusto relatório produzido pelo INSS, baseado em informações da Receita Federal do Brasil e da Polícia Federal.

Conquanto a boa-fé se presuma, esta presunção é juris tantum e, no caso dos autos, por meio do cotejo das provas coligidas no feito administrativo, em que foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, restou amplamente comprovada a fraude na concessão do benefício nos termos em que deferido, impondo-se a devolução dos valores relativos ao benefício indevidamente recebido.

Desta feita, a hipótese, neste tópico é manter a r. sentença nesse ponto, à vista da inexistência de boa-fé do segurado.

Passo à análise do pedido de restabelecimento/concessão do benefício.

De outro lado, passo ao exame do deferimento da aposentadoria por idade requerida pela parte autora.

4. DA APOSENTADORIA POR IDADE - TRABALHADOR URBANO.

Com o advento da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, seu art. 102, na redação original, dispôs a esse respeito nos seguintes termos:

"Art. 102 - A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios".

Com efeito, tal norma prescreve, em seu art. 48, caput, que o benefício da aposentadoria por idade é devido ao segurado que completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, ou 60 (sessenta) anos, se mulher, e comprovar haver preenchido a carência mínima exigível.

Neste particular, cabe salientar que, para os segurados urbanos, inscritos anteriormente a 24 de julho de 1991, data do advento da Lei nº 8.213/91, deverá ser observado o período de carência estabelecido por meio da tabela progressiva, de caráter provisório, prevista no art. 142 da referida lei.

Não é diferente o entendimento da doutrina:

"Cuida-se de regra transitória cujo fundamento da sua instituição residia na circunstância da majoração da carência para os benefícios em questão, que era de sessenta contribuições no anterior (CLPS/84, arts. 32, 33 e 35), e passou para cento e oitenta no atual texto permanente (art. 25, II). Quer dizer, o período de carência triplicou, passando de cinco para quinze anos.

(...).

A fim de não frustrar a expectativa dos segurados, para aqueles já filiados ao sistema foi estabelecida a regra de transição acima aludida, pela qual o período de carência está sendo aumentado gradativamente, de modo que em 2011 estará definitivamente implantada a nova regra.

(...).

Importante referir que a regra de transição somente se aplica aos segurados já inscritos em 24 de julho de 1991. Para aqueles que ingressam no sistema após a publicação da lei, aplica-se a regra permanente (art. 25, II), ou seja, carência de 180 contribuições mensais". (Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 368/369).

Os meses de contribuição exigidos, a meu julgar, variam de acordo com o ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, não guardando relação com a data do respectivo requerimento.

Também neste sentido é o ensinamento contido na página 368 da obra supracitada:

"A alteração do texto pela Lei n.º 9.032/95 foi oportuna ao modificar o fator determinante para o enquadramento na tabela, que deixou de ser o ano da entrada do requerimento, como previsto na redação originária, para ser o ano do implemento das condições, em respeito à regra constitucional de preservação do direito adquirido".

DAS INFORMAÇÕES CONSTANTES NO CNIS

Em 1989, o Governo Federal determinou a criação do CTN - Cadastro Nacional do Trabalhador, por meio do Decreto nº 97.936 de 1989, destinado a registrar informações de interesse do trabalhador, do Ministério do trabalho - MTb, do Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS e da Caixa Econômica Federal - CEF. Posteriormente em 1991 com a publicação da Lei nº 8.212 que, dentre outras disposições, instituiu o plano de custeio da previdência social; o CNT passou a denominar-se CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - composto, basicamente de quatro principais bancos de dados a saber: cadastro de trabalhadores, de empregadores, de vínculos empregatícios e de remuneração do trabalhador empregado e recolhimentos do contribuinte individual.

Vale aqui transcrever o texto do art. 29-A da Lei nº 8.213/91

O Art. 29-A. O INSS utilizará, para fins de cálculo do salário-de benefício, as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre as remunerações dos segurados, tal artigo fora acrescido no ordenamento jurídico pela Lei nº 10.403 de 08.01.2002, valendo aqui mencionar que tal inclusão se deu para que fosse possível a utilização das informações constantes nos bancos de dados do CNIS sobre a remuneração dos segurados, objetivando simplificar a comprovação dos salários de contribuição por parte dos segurados do RGPS.

Ocorre que o Decreto nº 3.048/99 que aprova o regulamento da Previdência Social, traz em seu art. 19 determinação que preceitua que os dados do CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

É ilegal a previsão constante no art. 19 do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.079 de 09.01.2002, que determina a desconsideração do vínculo empregatício não constante do CNIS, pois que cria obrigação não amparada pelo texto legal, principalmente porque este banco de dados depende da inserção de inúmeras informações decorrentes de fatos ocorridos muitos anos antes da criação do próprio CNIS , cujas informações os órgãos governamentais não mantinham um controle rigoroso, para impor efeito jurídico de tal envergadura.

Não constando do CNIS informações sobre contribuições ou remunerações, ou havendo dúvida sobre a regularidade do vínculo, motivada por divergências ou insuficiências de dados relativos ao empregador, ao segurado, à natureza do vínculo, ou à procedência da informação, esse vínculo ou o período respectivo somente será confirmado mediante a apresentação, pelo segurado, da documentação comprobatória solicitada pelo INSS, o que prova que tais dados tem presunção juris tantum de legitimidade.

O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios estabelecidos no art. 393 da Instrução Normativa n° 20 INSS/PRES, de 10 de outubro de 2007.

Informações inseridas extemporaneamente no CNIS, independentemente de serem inéditas ou retificadoras de dados anteriormente informados, devem ser corroboradas por documentos que comprovem a sua regularidade.

DAS ANOTAÇÕES LANÇADAS EM CTPS

As anotações feitas na Carteira de Trabalho e Previdência Social gozam de presunção juris tantum, consoante preconiza o Enunciado n.º 12 do Tribunal Superior do Trabalho e da Súmula n.º 225 do Supremo Tribunal Federal.

Justamente por fazerem prova juris tantum de veracidade uma vez suscitada séria dúvida sobre a legitimidade daquelas anotações, há que se examinar aquelas anotações à vista de outros elementos probatórios coligidos aos autos para se validar ou invalidar aquelas anotações.

A inexistência e ou as divergências de dados no CNIS entre as anotações na carteira profissional não afastam a presunção da validade das referidas anotações na CTPS, especialmente em se tratando de vínculos empregatícios ocorridos há muitos anos, antes mesmo da criação do CNIS.

A validade da anotação feita pelo empregador na CTPS do empregado, decorrente de condenação ou acordo firmado perante a Justiça do Trabalho, mesmo que a Autarquia Previdenciária não tenha sido parte na relação processual estabelecida, não pode deixar de sofrer os efeitos reflexos da condenação, como proceder à averbação do tempo reconhecido judicialmente, havendo o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.

A sentença proferida na esfera trabalhista, não mais passível da interposição de recurso, adquire contornos de coisa julgada entre as partes, todavia, sem os respectivos recolhimentos previdenciários, para tais fins reveste-se da condição de início de prova material da atividade exercida e poderá reclamar complementação por prova oral colhida sob o crivo do contraditório em sede do juízo previdenciário; assim, a força probante nesta Justiça Federal Comum para a obtenção de benefício previdenciário dever ser analisada pelo Magistrado, com base no princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, pois a presunção de sua validade é relativa.

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, após inúmeros debates sobre o tema, editou a Súmula nº 31, com o seguinte teor:

"A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários".

O Colendo Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. MAJORAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL.

Mesmo que a Autarquia previdenciária não tenha integrado a lide trabalhista, impõe-se considerar o resultado do julgamento proferido em sede de Justiça Trabalhista, já que se trata de uma verdadeira decisão judicial.

A legislação específica inadmite prova exclusivamente testemunhal para o recolhimento de tempo de serviço, para fins previdenciários - salvo por motivo de força maior - exigindo, pelo menos, um início razoável de prova material (art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91 c/c Súmula nº 149 do STJ).

Recurso desprovido."

(REsp nº 641418/SC - 5ª Turma - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - DJ 27/06/2005 - p. 436).

Este Tribunal, por sua vez, firmou o seguinte entendimento:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL.

I - Os embargos de declaração objetivam complementar as decisões judiciais, não se prestando à revisão do que foi decidido no v. acórdão.

II - Reclamação trabalhista deve ser considerada início de prova material frente ao INSS para reconhecimento de tempo de serviço.

III - Embargos de declaração providos".

(AC nº 2001.03.99.033486-9/SP - 7ª Turma - Rel. Des. Fed. Walter do Amaral - DJ 03/04/2008 - p. 401).

Esta 9ª Turma, apreciando a questão, assim decidiu:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TRABALHADOR URBANO. ACORDO HOMOLOGADO PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INEXIGIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. CARÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ANTECIPADA.

(...)

2- Acordo entre Autor e sua ex-empregadora, decorrente de reclamação trabalhista e devidamente homologada pela Justiça do Trabalho, para que seja anotada sua CTPS, de modo que conste corretamente as datas de início e término da prestação laboral, é meio idôneo à comprovação do exercício de atividades laborativas, e produz, portanto, efeitos previdenciários.

3- Tratando-se de relação empregatícia, inexigível a comprovação dos recolhimentos das contribuições previdenciárias do trabalhador, encargo este que incumbe ao empregador de forma compulsória, sob fiscalização do órgão previdenciário.

(...)

7- Apelação do INSS desprovida. Remessa oficial parcialmente provida".

(AC nº 2000.03.99.062232-9/SP - Rel. Des. Fed. Santos Neves - DJ 17/01/2008 - p. 718).

5. DO CASO DOS AUTOS QUANTO AO BENEFÍCIO

Como visto, a autora recebeu o benefício de aposentadoria por idade de 06/12/2017 a 30/11/2019.

Na época do requerimento, foi considerado o tempo total de contribuição de 27 anos e 5 meses, com 344 contribuições consideradas para carência (Id. 280128971, Pág. 06), computando os impugnados períodos já indicados.

Não obstante tenha sido correto o processo de revisão administrativa do INSS, o fato é que, se descontarmos os períodos com suspeita de fraude, a autora já possuía 22 anos, 01 mês e 24 dias e 270 contribuições consideradas para carência na data da DER (v. Id. 280128983, Pág. 45).

Ante o cumprimento do período de carência, de rigor a concessão do benefício por idade desde a DER, desconsiderando os períodos de 01/08/2007 a 31/08/2007, 01/10/2007 a 31/07/2008, 01/09/2008 a 31/01/2013, 01/07/2013 a 31/07/2013 e 01/10/2017 a 31/12/2017 (computado para fins de RMI até 06/12/2017, data da DER).

Dos atrasados, deverão ser descontados e compensados os valores recebidos indevidamente pela Autora, a partir da concessão do novo benefício, observado o disposto no termos do art. 115, da Lei n. 8.213/91.

6. TERMO INICIAL

A data de início do benefício é, por força do inciso II, do artigo 49 da Lei nº 8.213/91, a data da entrada do requerimento administrativo (06/12/2017).

7. CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora refentes à concessão do novo benefício são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

DA APLICAÇÃO ÚNICA DA SELIC A PARTIR DA EC 113, DE 08/12/21.

Desde o mês da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/21, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

8. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

9. DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora apenas no que se refere à concessão do benefício por idade desde a DER, desconsiderando os períodos de 01/08/2007 a 31/08/2007, 01/10/2007 a 31/07/2008, 01/09/2008 a 31/01/2013, 01/07/2013 a 31/07/2013 e 01/10/2017 a 31/12/2017, compensados os valores recebidos indevidamente, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DE AUTOTUTELA. OPERAÇÃO CRONOCINESE. GFIPS EXTEMPORÂNEAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTEMPORANEIDADE DA ATIVIDADE EXERCIDA. IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. COMPENSAÇÃO E DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

- É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, das Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.

- O benefício da parte autora fora suspenso, em sede administrativa, em decorrência de procedimento de “revisão de autotutela”, por suspeita de irregularidade das remunerações extemporâneas informadas no teto previdenciário, a partir da deflagração de operação policial denominada “Operação Cronocinese”.

- Após a indicação de diversas irregularidades apresentadas pelo Grupo de Trabalho/MOB, caberia à parte autora demonstrar a contemporaneidade da atividade laboral remunerada pelo extenso período contributivo, que fora incluído no CNIS em decorrência da emissão de Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – “GFIPS”, de forma extemporânea, com envio em 09/02/2018, véspera da concessão do benefício.

- Com relação aos recibos de retirada de pró-labore, estes não apresentam data de recebimento, sendo todos assinados com a mesma tipologia, formatação, tipo de papel e corte padronizado, conforme bem pontuou a parte ré em concluir pela ausência de contemporaneidade.

- Ressalte-se ainda, que a vinculação do segurado contribuinte individual à Previdência Social não decorre apenas pelo pagamento das contribuições, sendo necessária a comprovação do desempenho de atividade laborativa remunerada (artigo 45-A da Lei n.º 8.212/91), o que não ocorreu nos autos.

- Com efeito, a apelante apenas alega a regularidade dos recibos pró-labore, sem, contudo, apresentar qualquer documento apto a infirmar as conclusões de relatório produzido pelo INSS, baseado em informações da Receita Federal do Brasil e da Polícia Federal.

- Conquanto a boa-fé se presuma, esta presunção é juris tantum e, no caso dos autos, por meio do cotejo das provas coligidas no feito administrativo, em que foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, restou amplamente comprovada a fraude na concessão do benefício, impondo-se a devolução dos valores relativos ao benefício indevidamente recebido.

- A somatória do tempo de contribuição autoriza a concessão de nova aposentação na data do requerimento do benefício fraudado cessado, computando-se as contribuições previdenciárias posteriores recolhidas por meio de vínculo empregatício mantido após a aposentadoria.

- Dos atrasados deverão ser descontados e compensados os valores recebidos indevidamente pelo Autor com o que ele veio a ter direito a receber a partir da concessão do novo benefício.

- Os juros de mora para o pagamento dos atrasados do benefício aqui concedido observará a disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

- Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 08/12/21, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

- A isenção de custas, pela Autarquia Federal, não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso de apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.