PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRETENSÃO RESISTIDA. PRELIMINAR REJEITADA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004308-42.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LEONTINA DE FATIMA MONTEIRO MOLINA

Advogado do(a) APELADO: MATEUS HENRICO DA SILVA LIMA - MS18117-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004308-42.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LEONTINA DE FATIMA MONTEIRO MOLINA

Advogado do(a) APELADO: MATEUS HENRICO DA SILVA LIMA - MS18117-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido de restabelecimento de AUXÍLIO-DOENÇA, condenando o INSS ao pagamento das parcelas em atraso (DIB: 16/08/2021), com juros e correção monetária, e das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da condenação.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS: (i) faltar interesse de agir, pois a parte não compareceu ao exame médico, não havendo pretensão resistida (tratar-se-ia, antes, de indeferimento forçado); (ii) a ocorrência de coisa julgada; e (iii) que a parte autora perdeu a condição de segurado.

Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, os artigos 18, 19, 20, 21, 22 e 23, 86, 101, da Lei nº8.213/1991.

Requer a extinção do feito sem julgamento do mérito, com o reconhecimento da ocorrência de coisa julgada material, ou que seja julgado improcedente o pedido inicial.

Em suas contrarrazões, a Autora alega que as perícias médicas estavam suspensas, no contexto das medidas adotadas pelo INSS durante a pandemia do COVID-19, e que não há coisa julgada material.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004308-42.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LEONTINA DE FATIMA MONTEIRO MOLINA

Advogado do(a) APELADO: MATEUS HENRICO DA SILVA LIMA - MS18117-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO (RELATORA): Tempestivo o recurso e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria devolvida a esta Corte.

Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Não merece acolhida a preliminar alegada pelo INSS, de falta de interesse de agir.

De fato, à época do requerimento administrativo vigoravam normas específicas para tramitação de pedidos de benefícios previdenciários no contexto da pandemia do COVID-19.

No entanto, a implementação de tais normas competia ao INSS, não à parte, de modo que não podia ela pressupor que o seu exame pericial estava suspenso, e também não logrou demonstrar ele, de fato, estava. Pelo contrário, os documentos juntados aos autos deste processo indicam que havia perícia agendada, à qual a parte não compareceu. O indeferimento resultante dessa falta não configura a “pretensão resistida” de que depende o interesse de agir.

O interesse de agir se caracteriza pela materialização da utilidade-necessidade do provimento jurisdicional. Assim, para o exercício do direito de ação, faz-se necessária a afirmação de lesão a um direito. É a existência de um conflito de interesses que justifica a intervenção do Poder Judiciário, sem o qual não há solução possível.

Nos pleitos de benefício previdenciário, é imprescindível, em regra, o prévio requerimento na esfera administrativa, sem o qual não há resistência da Autarquia à pretensão, tampouco lesão a um direito, nem interesse de agir.

Para reclamar a atividade jurisdicional do Estado, é necessário, antes, a postulação do seu pedido na via administrativa, o que não se confunde com o seu prévio exaurimento, este, sim, representando um injustificado obstáculo de acesso ao Judiciário.

Nesse sentido, é o entendimento expresso na Súmula nº 9 desta Egrégia Corte ("Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa") e na Súmula nº 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça ("O exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária").

A exigência de prévia postulação na via administrativa não constitui, ademais, afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal ("A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), pois o direito de ação tem como limite as condições da ação, e a ausência de uma delas configura a carência de ação, dispensando o Juízo de se manifestar sobre o mérito da pretensão.

Sobre o tema, já há entendimento consolidado tanto no Egrégio Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, como no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.

(RE nº 631.240/MG, Tribunal Pleno, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 10/11/2014)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR AO QUE DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 631.240/MG, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, sob rito do artigo 543-B do CPC, decidiu que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento administrativo, evidenciando situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/9/2014).

2. Recurso especial do INSS parcialmente provido a fim de que o Juízo de origem aplique as regras de modulação estipuladas no RE 631.240/MG. Julgamento submetido ao rito do artigo 543-C do CPC.

(REsp nº 1.369.834/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 02/12/2014)

Ocorre que, no caso dos autos, aplica-se precisamente a exceção feita pelo STJ, vez que se trata de pedido de restabelecimento de benefício previdenciário. Logo, a não apresentação de pedido de prorrogação do benefício não implica falta de interesse de agir, dada a circunstância peculiar de seu caso. No mais, a simples contestação do INSS impugnando o pedido formulado pela autora configura resistência à sua pretensão de obter o benefício de auxílio-doença.

De fato, à época do requerimento administrativo vigorava o estado de pandemia do COVID-19, o qual trouxe diversas alterações e restrições ao regular funcionamento dos serviços públicos, o que só acentua a inexigibilidade de um prévio requerimento administrativo.

Desse modo, verificado o interesse de agir da Apelante.

No tocante ao mérito, é de se conceder o benefício postulado.

Em relação à qualidade de segurado, verifica-se que a parte autora recebeu o benefício de auxílio-doença (NB 612.722.530-6) de 01/01/2016 a 13/06/2016. Após cessado, em 11/11/2016 a parte autora ingressou com novo pedido de auxílio-doença (NB 616.492.494-8), com comunicação de indeferimento em 17/11/2016, por não ter sido constatada a incapacidade. Desse modo, verifica-se que pedido de restabelecimento do benefício por incapacidade foi efetuado dentro do período de graça, no qual a parte autora mantinha a qualidade de segurado.

Ainda que a presente ação tenha sido distribuída me abril/2022 (ID 278984616 - Pág. 64), destaca-se que o direito ao benefício previdenciário não é alcançado pela prescrição ou decadência. Tais institutos somente alcançam, em sede judicial, no caso da prescrição, as parcelas vencidas e, na hipótese de decadência, a revisão do cálculo da RMI.

Tal entendimento não comporta mais digressões ante o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 6.096, restando assentado que:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.ADI. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MEDIDA PROVISÓRIA 871/2019. CONVERSÃO NA LEI 13.846/2019. EXAURIMENTO DA EFICÁCIA DE PARTE DAS NORMAS IMPUGNADAS. PERDA PARCIAL DO OBJETO. CONHECIMENTO DOS DISPOSITIVOS ESPECIFICAMENTE CONTESTADOS. ALEGAÇÃO DE PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL E PREJUDICIALIDADE SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. CONTROLE JUDICIAL DE NATUREZA EXCEPCIONAL QUE PRESSUPÕE DEMONSTRAÇÃO DA INEQUÍVOCA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NORMATIVOS. PRECEDENTES. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ART. 24 DA LEI 13.846/2019 NO QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. PRAZO DECADENCIAL PARA A REVISÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO, CANCELAMENTO OU CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. OFENSA AO ART. 6º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO COMPROMETER O NÚCLEO ESSENCIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E À PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1.(...) 6. O núcleo essencial do direito fundamental à previdência social é imprescritível, irrenunciável e indisponível, motivo pelo qual não deve ser afetada pelos efeitos do tempo e da inércia de seu titular a pretensão relativa ao direito ao recebimento de benefício previdenciário. Este Supremo Tribunal Federal, no RE 626.489, de relatoria do i. Min. Roberto Barroso, admitiu a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato concessório porque atingida tão somente a pretensão de rediscutir a graduação pecuniária do benefício, isto é, a forma de cálculo ou o valor final da prestação, já que, concedida a pretensão que visa ao recebimento do benefício, encontra-se preservado o próprio fundo do direito. 7. No caso dos autos, ao contrário, admitir a incidência do instituto para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação importa ofensa à Constituição da República e ao que assentou esta Corte em momento anterior, porquanto, não preservado o fundo de direito na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção. 8. Ação direta conhecida em parte e, na parte remanescente, julgada parcialmente procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei 13.846/2019 no que deu nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991. (ADI 6096, STF, Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j 13/10/2020, p. 26/11/2020)

Por seu turno, deverá ser observada a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura, nos termos da Súmula n. 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

No que tange à incapacidade, conforme fundamentado na r. sentença recorrida, a prova pericial produzida demonstrou a incapacidade total e temporária da parte autora. Vale citar:

[...] No que concerne à incapacidade laboral, o laudo pericial concluiu que a autora é portadora de depressão de longa data e não tem condições de exercer sua atividade habitual como gari, enquanto não aumentar o peso e o condicionamento físico f. 131).

Muito embora a expert tenha afirmado que a incapacidade é parcial podendo exercer atividades leves a moderadas (f. 130), levando em consideração as limitações para o exercício de sua atividade habitual (gari), aliada à idade (54 anos), à baixa instrução e ao tempo que encontra-se afastada do mercado de trabalho em razão da sua patologia, evidencia-se a incapacidade total e temporária da autora para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência.

Ressalte-se ainda que a médica perita deixou consignado que a autora realiza tratamento médico ambulatorial desde 2013, o que demonstra que não recuperou a capacidade laborativa desde a cessação do último benefício auxílio-doença.

Dessa forma, considerando que a autora sofre das mesmas patologias desde a cessação do último auxílio-doença e há provas de que não houve recuperação da capacidade laborativa para a atividade habitual, faz jus ao benefício de auxilio-doença, até ser submetida ao processo de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência ou convertido em aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 62, da Lei 8.213/91.[...]

O termo inicial do benefício deve ser fixado em 18/01/2021, data do requerimento administrativo.

Determino a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente no momento da liquidação, para fins de atualização monetária e juros de mora sobre as parcelas vencidas.

Assim, desprovido o apelo interposto pelo INSS, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do CPC.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR E NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.

GABCM/RAMARO

DECLARAÇÃO DE VOTO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Daldice Santana: a nobre Desembargadora Federal Relatora Cristina Melo afastou a preliminar de falta de interesse processual e, no mérito, negou provimento à apelação autárquica.

Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no voto de Sua Excelência, deles ouso divergir, pelas seguintes razões.

A questão da necessidade de prévio requerimento administrativo como condição para o regular exercício do direito de ação - objeto de muita discussão no passado - foi definitivamente dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 631.240/MG, em 3/9/2014 (ementa publicada em 10/11/2014), sob o regime de repercussão geral:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito , está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir."

Sem margem a dúvidas, o Supremo Tribunal Federal (STF): (i) considerou constitucional a exigência de requerimento administrativo prévio como condição da ação; (ii) fixou regras transitórias para as ações judiciais em trâmite até a data da conclusão do julgamento (3/9/2014), sem precedência de processo administrativo.

Ressalvou-se, contudo, a possibilidade de formulação direta do pedido perante o Poder Judiciário quando se cuidar de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, ou ainda quando notório e reiterado o entendimento do INSS em desfavor da pretensão do segurado.

Na hipótese, a parte autora, em 24/8/2023 - posteriormente à data do julgamento do STF -, ajuizou esta ação visando à concessão de benefício por incapacidade laboral desde o requerimento administrativo apresentado em 11/11/2016 (NB 616.492.494-8).

Todavia, o benefício pretendido é fundado em contingência sujeita à alteração pelo simples transcurso de tempo, já que a verificação da capacidade laboral depende de avaliação das atuais condições de saúde do segurado.

Não se pode olvidar o fato de que a existência de enfermidades enseja situações de fato dinâmicas, tais como agravamento do quadro clínico, recuperação, controle por meio de tratamento, necessidade de cirurgia, consolidação etc.

No caso concreto, o requerimento administrativo foi protocolado mais de 6 (seis) anos antes do ajuizamento desta ação, e não há elementos a indicar que houve demora, imputável à autarquia previdenciária, no desfecho do processo administrativo.

A parte autora conformou-se, portanto, com a decisão administrativa que negou o benefício pleiteado em 2016.

Não se trata de mera formalidade, mas de condição necessária ao dever-poder da Administração no regular exercício de sua atividade (primária).

A supressão dessa formalidade implica impedimento ao exercício da atividade da Administração, simplesmente por ter-lhe sido negado conhecer das atuais condições do estado de saúde do segurado.

Nessas circunstâncias, como entre a data do requerimento administrativo objeto desta ação (DER 11/11/2016) e o ajuizamento da demanda decorreram mais de 6 (seis) anos, é possível ter havido alteração da matéria fática que nem sequer foi submetida ao INSS, diante da ausência de prévio requerimento administrativo contemporâneo.

Por outro lado, conquanto os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) informem a realização de novo requerimento administrativo em 16/8/2021 (NB 636.111.618-6), a parte autora não compareceu à perícia, impedindo, mais uma vez, a ciência da Autarquia acerca das suas condições de saúde.

Muito embora estivessem em vigor normas específicas para tramitação de pedidos de benefícios previdenciários no contexto da pandemia do COVID-19, a parte autora não logrou comprovar que sua avaliação médica estava suspensa e, tampouco, apresentou justificativa para o seu não comparecimento.

Pelo contrário, os documentos juntados aos autos indicam que havia perícia agendada, à qual a parte não compareceu.

Logo, o indeferimento resultante do seu não comparecimento injustificado não configura pretensão resistida da Autarquia.

De fato, no julgamento do RE n. 631.240/MG o STF também decidiu que se o requerimento do benefício “não puder ter seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação”, conforme se observa do item 7 da ementa do julgado.

Nessa esteira, a apresentação de requerimento sem instrução documental alguma ou, ainda, o ulterior abandono das fases consequenciais primordiais (comparecimento à perícia, p.e.) não satisfaz o interesse processual, denotando-se, em aludido panorama, a presença de requerimento apenas “pro forma”, ferindo a “ratio essendi” da orientação do STF.

É certo que o esgotamento das instâncias administrativas não é requisito para que se busque a tutela judicial, todavia há de ser comprovada a circunstância de que a Administração Pública teve ao menos a oportunidade de analisar o pedido fundado em alteração fática, antes de obrigá-la a responder em juízo.

Nesse contexto, está configurada falta de interesse processual, razão pela qual acolho a preliminar suscita pelo INSS, a fim de extinguir o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI e § 3º, do CPC.

Caso vencida na questão preliminar, passo à análise da questão de fundo.

Discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

A cobertura do evento incapacidade para o trabalho é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, especialmente no artigo 201, I, da Constituição Federal (CF/1988), cuja redação atual é dada pela Emenda Constitucional n. 103 (EC n. 103/2019), publicada em 13/11/2019:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: I -cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (...)”.

Já a Lei n. 8.213/1991, aplicando o princípio da distributividade (artigo 194, parágrafo único, III, da CF/1988), estabelece as condições para a concessão desse tipo de benefício.

A aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente (EC n. 103/2019), é devida ao segurado que for considerado permanentemente incapaz para o exercício de quaisquer atividades laborativas, não sendo possível a reabilitação em outra profissão.

Por sua vez, o auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária (EC n. 103/2019), é devido ao segurado que ficar temporariamente incapacitado para o trabalho mas, à luz do disposto no artigo 59 da mesma lei, a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Além da incapacidade laboral, são necessárias à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

Caso reconhecida a incapacidade apenas parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de benefício por incapacidade permanente ou temporária. Pode, ainda, conceder auxílio-acidente, na forma do artigo 86 da Lei n. 8.213/1991, se a parcial incapacidade decorre de acidente de trabalho, ou de qualquer natureza, ou ainda de doença profissional ou do trabalho (artigo 20, I e II, da mesma lei).

O reconhecimento da incapacidade laboral, total ou parcial, depende da realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, nos termos do Código de Processo Civil. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, podendo valer-se de outros elementos pessoais, profissionais ou sociais para a formação de sua convicção, desde que constantes dos autos.

Alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) são pertinentes a esse tema.

Súmula 47 da TNU: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.

Súmula 53 da TNU: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”.

Súmula 77 da TNU: “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada no dia 23/6/2022, constatou a incapacidade total e temporária da autora (nascida em 1964, qualificada no laudo como varredora), por ser portadora de transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve.

Segundo a perita, a autora não pode exercer as atividades laborais “com grandes esforço físico, pelo peso atual de 45 quilos”.

Em resposta aos quesitos formulados, a perita apontou o início da doença em 2013 e esclareceu não ser possível afirmar haver incapacidade laboral desde 2016, quando cessado o benefício da autora. Ela esclareceu:

“A patologia pode ser a mesma, mas não implica que o episódio depressivo ocorrido à época esteja presente atualmente e na mesma magnitude. Ainda, um a doença psiquiátrica ocorre com sintomas e alterações mentais que podem ou não estar presente em cada episódio, e com magnitude desses sintomas também ocorrendo em grau diversos.”

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Nestes autos, contudo, os demais elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso.

Resta verificar, entretanto, os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e carência.

A qualidade de segurado mantém-se com a filiação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), ou seja, com o exercício de atividade remunerada ou com o recolhimento de contribuições previdenciárias.

Entretanto, a lei estabelece um lapso temporal, denominado “período de graça”, no qual o segurado, ainda que não esteja exercendo atividade remunerada ou efetuando o recolhimento de contribuições, não perde a sua qualidade de segurado, fazendo jus a benefício previdenciário, consoante o disposto no artigo 15 da Lei n. 8.213/1991 (redação anterior à MP n. 905/2019):

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.”

Os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) informam que a autora efetuou o recolhimento de contribuições previdenciárias até 7/2015 e percebeu auxílio-doença de 21/1/2014 a 30/3/2014 e de 1/1/2016 a 13/1/2016.

Assim, verifica-se que na data da perícia judicial que constatou sua incapacidade laboral atual (23/6/2022), bem como na data da citação (uma vez que a autora não efetuou requerimento administrativo contemporâneo ao ajuizamento da ação), a autora já não mais detinha a qualidade de segurado, por ter sido expirado o "período de graça" previsto no artigo 15 da Lei n. 8.213/1991.

Também não há nos autos comprovação da situação fática de desemprego, seja pela inscrição no Ministério do Trabalho, seja por qualquer outro meio, sendo incabível a prorrogação da qualidade de segurado por mais 12 (doze) meses, nos moldes do artigo 15, § 2°, da Lei n. 8.213/1991.

Ademais, não é possível a extensão do período de graça previsto no § 1º do artigo 15 da Lei n. 8.213/1991, pois a parte autora não possui mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem perda da qualidade de segurado.

Dessa forma, é inviável a concessão dos benefícios pleiteados, em razão da perda da qualidade de segurado, ainda que constatada a incapacidade laboral da autora.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPROCEDÊNCIA. Remessa oficial conhecida, em observância ao disposto no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após cumprida a carência exigida em lei, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a própria subsistência. Caracteriza-se a perda da qualidade de segurado o fato da parte autora estar afastada das atividades laborativas, não comprovando que, à época de sua paralisação, estava acometida de males incapacitantes. Inviável a concessão do benefício pleiteado, em face da não implementação dos requisitos legais. Ausência de condenação da parte autora nas verbas da sucumbência por ser beneficiária da justiça gratuita. Remessa oficial e apelação do INSS providas." (TRF/3ª Região, APELREE 890509, Proc. 2003.03.99.024574-2, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, DJF3 10/12/2008, p. 472)

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, acolho a matéria preliminar suscitada pelo INSS, a fim de extinguir o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI e § 3º, do CPC.

Caso vencida na questão preliminar, no mérito, dou provimento à apelação autárquica para julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. Em decorrência, revogo a tutela jurídica provisória, consoante Tema Repetitivo n. 692.

É o voto.

Desembargadora Federal DALDICE SANTANA

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRETENSÃO RESISTIDA. PRELIMINAR REJEITADA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA.

- Em razão de sua regularidade formal, o recurso foi recebido, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

- A concessão de benefício previdenciário depende de pedido administrativo, conforme entendimento consolidado nas Egrégias Cortes Superiores (STF, RE nº 631.240/MG, repercussão geral, Tribunal Pleno, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 10/11/2014; REsp repetitivo nº 1.369.834/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 02/12/2014).

- Caso dos autos diz respeito a pedido de restabelecimento de benefício previdenciário, circunstância que dispensa o prévio requerimento administrativo.

- À época do requerimento administrativo vigorava o estado de pandemia do COVID-19, o qual trouxe diversas alterações e restrições ao regular funcionamento dos serviços públicos, o que só acentua a inexigibilidade de um prévio requerimento administrativo.

- A simples contestação do INSS impugnando o pedido formulado pela autora configura resistência à sua pretensão de obter o benefício de auxílio-doença.

- Presentes os requisitos para a concessão do benefício por incapacidade temporária.

- Desprovido o recurso da parte Apelante, cabível a fixação de honorários em grau recursal, os quais majoro em 2%, em observância aos critérios do art. 85, §2º c.c. §11º do CPC.

- Preliminar rejeitada. Apelo do INSS desprovido. Sentença mantida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por maioria, decidiu rejeitar a matéria preliminar nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Juiz Federal Convocado Denilson Branco, pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (4º voto) e pelo Desembargador Federal Fonseca Gonçalves (5º voto). Vencida a Desembargadora Federal Daldice Santana, que acolhia a matéria preliminar. Quanto ao mérito, a Nona Turma, por maioria, decidiu negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Juiz Federal Convocado Denilson Branco e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (4º voto). Vencidos a Desembargadora Federal Daldice Santana, que dava provimento à apelação do INSS, e o Desembargador Federal Fonseca Gonçalves (5º voto) que a acompanhava. Julgamento nos termos do art. 942, caput e § 1º, do CPC, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.