PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE NOCIVA. PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. TEMA 998 DO C. STJ. POSSIBILIDADE. ART. 1040, II, DO CPC/2015. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002780-65.2013.4.03.6133

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: CLAUDIO TRAJANO DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: THOMAZ JEFFERSON CARDOSO ALVES - SP324069-A

Advogado do(a) APELANTE: PRISCILA FIALHO TSUTSUI - SP248603-N

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OUTROS PARTICIPANTES:

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002780-65.2013.4.03.6133

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de decisão proferida pela E. Vice-Presidência, pela qual, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, foi determinada a devolução dos autos à Turma Julgadora, para verificação da pertinência de proceder-se a um juízo positivo de retratação, em razão de assentamentos de controvérsias, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no RESP n.º 1.759.098 (Tema 998), que decidiu acerca da possibilidade do cômputo de tempo de serviço especial, para fins de inativação, do período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença de natureza não acidentária.

Cuida-se de ação previdenciária ajuizada aos 23/09/2013, objetivando, em síntese, a condenação da Autarquia Previdenciária ao reconhecimento de período de atividade especial a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o ente autárquico à concessão da aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do labor nocivo no interregno de 02/06/1986 a 16/06/2011, com termo inicial na DER, em 20/03/2013 (ID 265749127, páginas 152/157).

Sobreveio a interposição de recurso de apelação pelo INSS e pela parte autora.

Os autos vieram a este E. Tribunal, de forma que, após a análise em julgamento monocrático, negou-se provimento ao apelo da parte autora e deu-se parcial provimento ao apelo autárquico e à remessa oficial para excluir-se o reconhecimento da atividade especial no intervalo no qual o demandante usufruiu de benefício de auxílio-doença previdenciário, de 02/01/2011 a 04/05/2011, restando, por consequente, afastada a condenação à concessão do benefício previdenciário (ID 265749127, páginas 223/235).

Agravou a parte autora, nos termos do art.1021 do CPC e o Colegiado desta C. 9º Turma, negou provimento ao recurso (ID 265749127, páginas 269/274).

A parte autora opôs embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos (ID 265748907, páginas 52/58).

Interpostos Recurso Especial e Recurso Extraordinário pela parte autora, com pedido de reforma para que seja computado como especial o tempo em gozo de auxílio-doença.

Determinado o sobrestamento do feito face à controvérsia estabelecida no Tema 998 pelo C. STJ.

Após, por determinação da Vice-Presidência retornam os autos para análise quanto a eventual juízo de retratação.

É o relatório.

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V O T O

Trata-se de aplicação da exegese esposada pelo c. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.759.098/RS - Tema nº 998 do C.STJ, no qual restou admitida a possibilidade de cômputo do período em gozo de auxílio-doença previdenciário como tempo especial.

O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.759.098/RS, em que se discutia o Tema998, assegurou a possibilidade de enquadramento como especial do intervalo no qual o segurado tenha usufruído de auxílio-doença, fixando a tese de que: “o segurado em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.”

Por oportuno, colaciono inteiro teor do julgado, em questão:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Até a edição do Decreto 3.048/1999 inexistia na legislação qualquer restrição ao cômputo do tempo de benefício por incapacidade não acidentário para fins de conversão de tempo especial. Assim, comprovada a exposição do Segurado a condições especiais que prejudicassem a sua saúde e a integridade física, na forma exigida pela legislação, reconhecer-se-ia a especialidade pelo período de afastamento em que o Segurado permanecesse em gozo de auxílio-doença, seja este acidentário ou previdenciário.

2. A partir da alteração então promovida pelo Decreto 4.882/2003, nas hipóteses em que o Segurado fosse afastado de suas atividades habituais especiais por motivos de auxílio-doença não acidentário, o período de afastamento seria computado como tempo de atividade comum.

3. A justificativa para tal distinção era o fato de que, nos períodos de afastamento em razão de benefício não acidentário, não estaria o Segurado exposto a qualquer agente nocivo, o que impossibilitaria a contagem de tal período como tempo de serviço especial.

4. Contudo, a legislação continuou a permitir o cômputo, como atividade especial, de períodos em que o Segurado estivesse em gozo de salário-maternidade e férias, por exemplo, afastamentos esses que também suspendem o seu contrato de trabalho, tal como ocorre com o auxílio-doença não acidentário, e retiram o Trabalhador da exposição aos agentes nocivos. Isso denota irracionalidade na limitação imposta pelo decreto regulamentar, afrontando as premissas da interpretação das regras de Direito Previdenciário, que prima pela expansão da proteção preventiva ao Segurado e pela máxima eficácia de suas salvaguardas jurídicas e judiciais.

5. Não se pode esperar do poder judicial qualquer interpretação jurídica que venha a restringir ou prejudicar o plexo de garantias das pessoas, com destaque para aquelas que reinvindicam legítima proteção do Direito Previdenciário. Pelo contrário, o esperável da atividade judicante é que restaure visão humanística do Direito, que foi destruída pelo positivismo jurídico.

6. Deve-se levar em conta que a Lei de Benefícios não traz qualquer distinção quanto aos benefícios auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Por outro lado, a Lei 9.032/1995 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos e o § 6o. do artigo 57 da Lei 8.213/1991 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o art. 22, II da Lei 8.212/1991, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo Segurado a serviço da empresa, alíquotas, estas, que são recolhidas independentemente de estar ou não o Trabalhador em gozo de benefício.

7. Note-se que o custeio do tempo de contribuição especial se dá por intermédio de fonte que não é diretamente relacionada à natureza dada ao benefício por incapacidade concedido ao Segurado, mas sim quanto ao grau preponderante de risco existente no local de trabalho deste, o que importa concluir que, estando ou não afastado por benefício movido por acidente do trabalho, o Segurado exposto a condições nocivas à sua saúde promove a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária destinada ao custeio do benefício de aposentadoria especial.

8. Tais ponderações, permitem concluir que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.

9. Impõe-se reconhecer que o Segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, sem que seu recebimento implique em qualquer prejuízo na contagem de seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

10. Recurso especial do INSS a que se nega provimento.

(REsp 1759098/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/08/2019)”(g.n.).

Na hipótese em análise, em conformidade à prova colacionada aos autos, a r. sentença, inicialmente, assegurou à parte autora o reconhecimento da atividade especial para o período de 02/06/1986 a 16/06/2011 (data de emissão do PPP), pela exposição ao agente nocivo ruído aferido em patamar superior a 90 dB (PPP de fls. 49/51), o que deu ensejo à concessão da aposentadoria especial, com termo inicial na DER (20/03/2013).

Pois bem, à luz do posicionamento jurisprudencial pacificado no âmbito do Tema 998 do C. STJ, impõe-se a manutenção do reconhecimento da atividade especial para o período de 02/01/2011 a 04/05/2011, o que, por consequente implica no deferimento do benefício de aposentadoria especial, uma vez que na DER em 20/03/2013, o demandante alcança o tempo de 25 anos e 15 dias em atividade nociva, o que é suficiente ao deferimento da aposentadoria especial.

Com relação aos honorários advocatícios, considerando que a situação que se verifica, portanto, é de procedência do pedido, pelo que deve o INSS arcar com o pagamento da verba honorária, que arbitro no percentual mínimo legal sobre o valor da condenação, tratando-se de patamar apto a remunerar o trabalho do advogado em proporção à complexidade do feito, devendo ser observada a regra de escalonamento prevista no art. 85 §§3º e 5º, do CPC, bem como o disposto na Súmula 111 do STJ.

Quanto aos consectários, a correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, anotando-se que a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08 de dezembro de 2021, incidirá apenas a taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do respectivo art. 3º, vedada a cumulação com outros índices (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003706-03.2022.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 30/03/2023, DJEN DATA: 10/04/2023; 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5633503-62.2019.4.03.9999, Rel. Juiz Federal Convocado NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, julgado em 16/02/2023, DJEN DATA: 23/02/2023).

Posto isso, com fundamento no art. 1.040, II, do CPC, em juízo de retratação positivo do acórdão de fls. 309/313, acolho parcialmente os embargos de declaração da parte autora, restando mantido o reconhecimento da atividade especial para o intervalo de 02/06/1986 a 16/06/2011 e, por consequente, a manutenção da aposentadoria especial, com termo inicial na DER (20/03/2013).

Determino o retorno dos autos à Subsecretaria de Feitos da Vice-Presidência para as providências cabíveis.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE NOCIVA. PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. TEMA 998 DO C. STJ. POSSIBILIDADE. ART. 1040, II, DO CPC/2015. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

- Retratação prevista no artigo 1.040, II, do NCPC. Julgamento final do Resp nº 1.759.098/RS.

- Acórdão reconsiderado uma vez que possível o reconhecimento do tempo especial do período de 02/01/2011 a 04/05/2011, durante o qual o segurado esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário.

- Assegura-se à parte autora a averbação como atividade especial do referido período, o que por consequente, enseja a manutenção da condenação do INSS à concessão da aposentadoria especial, deste a DER (20/03/2013).

- Juízo de retratação para parcial acolhimento dos embargos de declaração opostos pela parte autora.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II do CPC, acolher parcialmente os embargos de declaração da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.