PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE PREJUDICIAL. AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013151-77.2019.4.03.6105

RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE

APELANTE: LUCIA HELENA SARTORI DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: MAURILIO ONOFRE DE SOUZA - SP348098-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013151-77.2019.4.03.6105

RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Marcus Orione (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo autor em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer a especialidade do intervalo de 14.09.1988 a 20.07.1989, consequentemente condenou o réu revisar a renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição da autora desde a DER. Os índices de correção monetária serão os constantes da Tabela de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e juros moratórios, contados da citação, no mesmo percentual dos remuneratórios de caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 (RE 870.947). Condenada a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do CPC.

Em sua apelação, a parte autora requer a reforma da sentença, sustentando que deve ser reconhecida a especialidade do intervalo de 03.08.1992 a 06.08.2016, por exposição a agentes biológicos. Requer a conversão de seu benefício em aposentadoria especial ou, sucessivamente, a majoração da renda mensal inicial de seu benefício, com o acréscimo do tempo especial. Pugna, ademais, pela fixação dos honorários advocatícios em 20%.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013151-77.2019.4.03.6105

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V O T O

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas.

Do mérito

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pela autora.

Na petição inicial, a autora, nascida em 06.07.1966, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/177.987.818-1, DIB em 03.07.2016), requer o reconhecimento da especialidade dos períodos declinados na petição inicial. Consequentemente, pugna pela conversão do seu benefício em aposentadoria especial desde a DER ou a revisão da renda mensal inicial de sua aposentadoria.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

Art. 150. Também serão considerados como tempo de serviço exercido em condições especiais:

I - funções de chefe, de gerente e supervisor ou outra atividade equivalente;

II - os períodos em que o segurado exerceu as funções de servente, auxiliar ou ajudante em quaisquer umas das atividades constantes dos quadros anexos aos Decretos nº 53.080/64 e nº 83.080/79, desde que o trabalho nestas funções tenha sido realizado de modo habitual e permanente, nas mesmas condições ou no mesmo ambiente em que o executa o profissional.(g.n).

Dessa forma, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do intervalo de 14.09.1988 a 20.07.1989, laborado na Maternidade Campinas, como auxiliar copa e cozinha, por exposição a vírus e bactérias, conforme PPP juntado aos autos, agentes biológicos nocivos previstos no código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, bem como no código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.171/1997 e do Decreto 3.048/1999.

Da mesma forma, reconheço a especialidade do intervalo de 14.10.1996 a 03.07.2016, laborado na Associação Evangélica Beneficente de Campinas, como auxiliar de enfermagem, por exposição a vírus, bactérias e fungos, de forma habitual e permanente, conforme retratado no PPP juntado, tendo em vista que o mencionado documento técnico deixou claro que a autora no referido emprego sempre laborou no mesmo setor, na mesma função, no mesmo cargo e com as mesmas atividades, não havendo dúvidas sobre a exposição aos agentes biológicos no intervalo controverso.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Destaco, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Assim, somados os períodos de atividade especial reconhecidos na presente demanda aos demais incontroversos conforme contagem administrativa, a autora alcança o total de 27 anos, 05 meses e 18 dias de atividade exclusivamente especial até 03.07.2016, data do requerimento administrativo.

Destarte, a autora faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Tendo em vista que a parte apresentou documentos suficientes à comprovação da prejudicialidade do seu labor na seara administrativa (IDs 255446073 - Pág. 5-9), a DIB e o termo inicial dos respectivos efeitos financeiros devem ser fixados na data do requerimento administrativo (03.07.2016), conforme entendimento jurisprudencial nesse sentido. Ajuizada a ação em 2019 não há diferenças prescritas.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, estes últimos contados da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947/SE, além do Tema 905 do E. STJ, bem como o disposto no art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir da sua vigência.

Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Ressalto que a autora não tem vínculo empregatício ativo. Dessa forma, não há, em tese, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF), já que não consta que exerça atividade tida por especial.

No entanto, cumpre registrar que, após a implantação do benefício de aposentadoria especial, o autor não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata do pagamento de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o pagamento do benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente, conforme ementa abaixo transcrita:

Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido. 1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho. 2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário. 3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes. 4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. 5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020)

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial tida por interposta e dou parcial provimento à apelação da autora para reconhecer a especialidade do intervalo de 14.10.1996 a 03.07.2016, consequentemente condenar o INSS a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora em aposentadoria especial com DIB em 03.07.2016. Honorários advocatícios na forma da fundamentação.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata conversão, em favor da parte autora, LUCIA HELENA SARTORI DA SILVA, do seu benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL (NB 42/177.987.818-1, DIB em 03.07.2016), em APOSENTADORIA ESPECIAL, mantendo-se a mesma DIB, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE PREJUDICIAL. AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

III - Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

IV- Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

V - Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003.

VI – Devem ser tidos como especiais os intervalos laborados com exposição a agentes biológicos (vírus, bactérias e fungos), conforme PPPs juntados aos autos, agentes nocivos previstos no código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, bem comono código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.171/1997 e do Decreto 3.048/1999.

VII- No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

VIII - Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

IX- Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

X - Tendo em vista que a parte apresentou documentos suficientes à comprovação da prejudicialidade do seu labor na seara administrativa, a DIB e o termo inicial dos respectivos efeitos financeiros devem ser fixados na data do requerimento administrativo, conforme entendimento jurisprudencial nesse sentido. Ajuizada a ação em 2019 não há diferenças prescritas.

XI- Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos§§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ.

XII – Ante a ausência de vínculo ativo, não há impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF). Após a implantação do benefício de aposentadoria especial, a parte autora não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente.

XIII – Remessa oficial tida por interposta improvida. Apelação da autora parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial tida por interposta e dar parcial provimento à apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.