PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINARES. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE PREJUDICIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. TEMA 1124/STF. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS A...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000204-32.2021.4.03.6004

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ARLINDO BARROS DA CONCEICAO

Advogado do(a) APELADO: DANIEL BORGES MONTEIRO - ES16544-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000204-32.2021.4.03.6004

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ARLINDO BARROS DA CONCEICAO

Advogado do(a) APELADO: DANIEL BORGES MONTEIRO - ES16544-A

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.01.1987 a 28.02.1994, 01.06.1994 a 28.04.1995 e 01.11.1997 a 10.12.2014, condenando o réu a converter a aposentadoria por tempo de contribuição do autor em aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo (01.12.2014), com pagamento de correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Sem custas. Honorários advocatícios no importe de 10% do valor da condenação.

Em seu recurso de apelação, o réu requer, preliminarmente, a submissão da sentença ao reexame obrigatório, o sobrestamento do feito, vez que se trata de questão atinente à periculosidade e ante a apresentação de documento novo. No mérito, alega que o pedido deve ser julgado improcedente, tendo em vista que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividades sob condições especiais, não fazendo jus, portanto, à revisão pleiteada. Subsidiariamente, pugna pela fixação do termo inicial na citação, pelo reconhecimento da prescrição quinquenal, pela fixação dos honorários no percentual mínimo e limitado até a sentença. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com a apresentação de contrarrazões do autor, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000204-32.2021.4.03.6004

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ARLINDO BARROS DA CONCEICAO

Advogado do(a) APELADO: DANIEL BORGES MONTEIRO - ES16544-A

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V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação do INSS.

Das preliminares

Com razão o INSS, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas.

As preliminares de sobrestamento do feito confundem-se com o mérito, sendo com ele analisadas.

Do mérito

Na petição inicial, o autor, nascido em 21.11.1957, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/1602473355, DIB em 01.12.2014), requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.01.1987 a 28.04.1995 e 01.11.1997 a 10.12.2014 (DER). Consequentemente, pugna pela conversão de seu benefício em aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo ou a majoração de sua RMI.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo: Resp nº 1.306.113-SC, julgado em 14.11.2012, DJe 07.03.2013, rel. Ministro Herman Benjamin.

Destarte, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a atividade especial dos períodos de 01.01.1987 a 28.02.1994, 01.06.1994 a 28.04.1995, na Empresa de Saneamento de Mato Grosso do Sul S/A, como motorista de veículo pesado, dirigindo caminhão pesado em transporte intermunicipal e interestadual, conforme PPP juntado aos autos, em razão de enquadramento na respectiva categoria profissional.

Da mesma forma, mantido o reconhecimento da especialidade do intervalo de 01.11.1997 a 10.12.2014 em o autor laborou como operador de substação na mesma empresa com exposição a tensão elétrica superior a 250 v, conforme PPP mencionado, com risco à sua integridade física.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Destaco, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Assim, somados os períodos de atividade especial reconhecidos na presente demanda, a parte interessada alcança o total de 25 anos, 01 mês e 28 dias de atividade exclusivamente especial até 11.12.2014, data do requerimento administrativo, conforme contagem da sentença, que ora se adota.

Destarte, o interessado faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Quanto à data base para o cálculo da renda mensal inicial, cabe destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido:

Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.

Insta salientar, ainda, que "..Há determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...".

Como se vê, a controvérsia firmada pelo e. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data base de cálculo da RMI.

Portanto, no caso vertente, o termo inicial da conversão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo (11.12.2014). Houve apresentação de pedido de revisão administrativa em 24.08.2020, de modo que restam atingidas pela prescrição quinquenal as diferenças anteriores a 24.08.2015.

Todavia, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, estes últimos contados da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947/SE, além do Tema 905 do E. STJ, bem como o disposto no art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir da sua vigência.

Mantidos os honorários advocatícios em 10%, limitado às diferenças vencidas até a sentença, de acordo a Súmula 111 do STJ e o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Ressalto que, conforme consulta ao CNIS, o autor não tem vínculos ativos. Dessa forma, não há, em tese, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF), já que não consta que exerça atividade tida por especial.

No entanto, cumpre registrar que, após a implantação do benefício de aposentadoria especial, o autor não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente, conforme ementa abaixo transcrita:

Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido. 1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho. 2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário. 3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes. 4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. 5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020)

Diante do exposto, acolho a preliminar de reexame obrigatório, rejeito as demais e, no mérito, dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e ao apelo do INSS para reconhecer a prescrição quinquenal as diferenças anteriores a 24.08.2015, quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da conversão seja observado o que for decidido no Tema 1124 e para limitar a verba honorária sobre as diferenças vencidas até a sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata conversão, em favor da parte autora, ARLINDO BARROS DA CONCEICAO, do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/1602473355, DIB em 01.12.2014) em APOSENTADORIA ESPECIAL, mantendo-se a mesma DIB, observada a prescrição quinquenal as diferenças vencidas anteriormente a 24.08.2015 e com efeitos financeiros de acordo com o Tema 1124, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINARES. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE PREJUDICIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. TEMA 1124/STF. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I - Com razão o INSS, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ. As preliminares de sobrestamento do feito confundem-se com o mérito, sendo com ele analisadas.

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

III - Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

IV - Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

V - Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo: Resp nº 1.306.113-SC, julgado em 14.11.2012, DJe 07.03.2013, rel. Ministro Herman Benjamin.

VI - Mantidos os termos da sentença que reconheceu a atividade especial dos períodos laborados como motorista de veículo pesado, dirigindo caminhão pesado em transporte intermunicipal e interestadual, conforme PPP juntado aos autos, em razão de enquadramento na respectiva categoria profissional. Da mesma forma, mantido o reconhecimento da especialidade do intervalo laborado como operador de substação na mesma empresa com exposição a tensão elétrica superior a 250 v, conforme PPP mencionado, com risco à sua integridade física.

VII - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

VIII - Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

IX – Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

X - O termo inicial da conversão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo.

XI - Todavia, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema repetitivo n. 1.124/STJ, a sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.

XII - Mantidos os honorários advocatícios em 10%, limitado às diferenças vencidas até a sentença, de acordo a Súmula 111 do STJ e o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

XIII – Ante a ausência de vínculo empregatício ativo, não há, em tese, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF). Após a implantação do benefício de aposentadoria especial, o autor não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente.

XIV – Acolhida preliminar de remessa oficial, rejeitadas as demais. Remessa oficial tida por interposta e apelação do INSS parcialmente providas. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de remessa oficial, rejeitar as demais, no mérito, dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.