PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE PREJUDICIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003008-04.2021.4.03.6123

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADALTO GERMANO DE PAULA

Advogados do(a) APELADO: RENATO JOSE DE CARVALHO - SP354256-A, VALDOMIRO JOSE CARVALHO FILHO - SP177891-A

OUTROS PARTICIPANTES:

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido inicial para reconhecer a especialidade dos intervalos de 01.02.1976 a 17.07.1979, 24.07.1979 a 26.07.1980, 01.10.1980 a 05.05.1981, 01.08.1981 a 22.10.1981, 07.03.1983 a 26.06.1985, 21.08.1985 a 01.02.1990, 16.04.1990 a 13.10.1992 e de 14.06.1993 a 28.04.1995, 02.09.1996 a 31.12.2000 e 02.01.2001 a 27.10.2011, consequentemente condenou o réu a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/156.985.204-6) da parte autora em aposentadoria especial, com efeitos financeiros a contar da data do requerimento administrativo (31.10.2011). Em razão da sucumbência, condenado o INSS na verba honorária fixada no percentual de 10% (dez por cento) incidente sobre o valor da condenação, com aplicação da Súmula nº 111, do Colendo STJ (atrasados até a prolação da sentença para cálculo da verba honorária). Custas e despesas processuais nos termos da lei. Atrasados com incidência de correção monetária e juros de mora nos moldes do definido pela Resolução n. 784/2022 do Conselho da Justiça Federal e alterações posteriores, observada a prescrição quinquenal retroativa ao ajuizamento da ação (parcelas anteriores a 09.12.2016).

Em sua apelação, alega o réu, preliminarmente, que a sentença deve ser submetida ao reexame necessário. No mérito, aduz que o pedido deve ser julgado improcedente, tendo em vista que a autora não logrou êxito em comprovar o exercício de atividades sob condições especiais, seja por categoria profissional, seja por exposição a agente químico, não fazendo jus, portanto, à conversão pleiteada. Subsidiariamente, pugna pela redução da verba honorária.

Com a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003008-04.2021.4.03.6123

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V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo INSS.

Da preliminar de reexame obrigatório

Com razão o INSS, eis que aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, a parte autora, nascida em 21.09.1958, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (B 42/156.985.204-6, DIB em 31.10.2011, com data de efetiva concessão em 05.01.2012) requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de declinados na inicial, consequentemente pugna pela conversão do seu benefício em aposentadoria especial desde a DER (31.10.2011).

Inicialmente, cumpre observar que entre a efetiva concessão da benesse (05.01.2012) e o ajuizamento da ação (09.12.2021) não transcorreu o prazo decenal, de modo que não há se falar em decadência do direito à revisão do benefício.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Destarte, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a atividade especial dos períodos de 01.02.1976 a 17.07.1979, 24.07.1979 a 26.07.1980, 01.10.1980 a 05.05.1981, 01.08.1981 a 22.10.1981, 07.03.1983 a 26.06.1985, 21.08.1985 a 01.02.1990, 16.04.1990 a 13.10.1992 e de 14.06.1993 a 28.04.1995, trabalhados como ferramenteiro, função análoga à de esmerilhador, categoria profissional prevista no código 2.5.3, anexo II, do Decreto 83.080/79, com enquadramento pela categoria profissional permitida até 10.12.1997, bem como dos intervalos de 02.09.1996 a 31.12.2000 e 02.01.2001 a 27.10.2011, laborados como ferramenteiro, técnicos meios de produção, técnico mecânico de precisão, por exposição a graxa, óleo mineral, lubrificantes (hidrocarbonetos aromáticos), agentes nocivos previsto nos códigos 1.2.10 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999 (Anexo IV).

Além disso, nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Destaco, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Assim, somados os períodos de atividade especial reconhecidos na presente demanda aos demais incontroversos, a autora alcançao total de 31 anos, 06 meses e 27 dias de atividade exclusivamente especial até 31.10.2011, data do requerimento administrativo, conforme contagem da sentença, que ora se adota.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial da revisão do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (31.10.2011), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Ajuizada a presente ação em 09.12.2021, encontram-se prescritas as diferenças anteriores a 09.12.2016, o que já foi reconhecido pela sentença.

Tendo em vista que a parte apresentou documentos suficientes à comprovação da prejudicialidade do seu labor na seara administrativa (CTPS e PPPs juntados aos autos), a DIB e o termo inicial dos respectivos efeitos financeiros devem ser mantidos na data do requerimento administrativo (31.10.2011), conforme entendimento jurisprudencial nesse sentido.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, estes últimos contados da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947/SE, além do Tema 905 do E. STJ, bem como o disposto no art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir da sua vigência.

Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos§§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ, observada, ainda, a majoração prevista no §11 do referido artigo, tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Deixo de determinar a implantação imediata revisão do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que o autor permanece com vínculo ativo junto à empresa em que reconhecida a atividade especial na esfera administrativa, consoante entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do Tema 709, no seguinte sentido: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".

Nesse sentido, cumpre esclarecer que, por não ser cabível a implantação definitiva da aposentadoria especial, ocorrerá a suspensão dos efeitos financeiros da aposentadoria especial, a partir da data do cumprimento da presente decisão, perdurando a referida suspensão até da data em que for comprovada a cessação da atividade especial, quando então será implantado o benefício de aposentadoria especial.

Diante do exposto, acolho a preliminar de reexame necessário, e, no mérito, nego provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE PREJUDICIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

II - Cumpre observar que entre a efetiva concessão da benesse e o ajuizamento da ação não transcorreu o prazo decenal, de modo que não há se falar em decadência do direito à revisão do benefício.

III – No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

IV - Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

V- Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

VI – Mantido o reconhecimento da especialidade dos intervalos laborados por enquadramento em categoria profissional até 10.12.1997 e por exposição a agentes nocivos, conforme PPPs juntados.

VII- No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

VIII- Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

IX- Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

X- Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos§§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ, observada, ainda, a majoração prevista no §11 do referido artigo, tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora.

XI – Deixa-se de determinar a implantação imediata revisão do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que o autor permanece com vínculo ativo junto à empresa em que reconhecida a atividade especial na esfera administrativa, consoante entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do Tema 709, no seguinte sentido: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".

XII - Cumpre esclarecer que, por não ser cabível a implantação definitiva da aposentadoria especial, ocorrerá a suspensão dos efeitos financeiros da aposentadoria especial, a partir da data do cumprimento da presente decisão, perdurando a referida suspensão até da data em que for comprovada a cessação da atividade especial, quando então será implantado o benefício de aposentadoria especial.

XIII – Preliminar de reexame obrigatório acolhida. Remessa oficial tida por interposta e apelação do INSS improvidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de reexame obrigatório e, no mérito, negar provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfírio e a Des. Fed. Leila Paiva ressalvaram seus entendimentos quanto ao não conhecimento da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.