PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. JUSTIÇA GRATUITA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. ENQUADRAMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FINANCEIROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AVERBAÇÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5178894-29.2021.4.03.9999

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: WALCIR LEAL FIGUEREDO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: TERESA CRISTINA DA SILVA SOARES - SP293222-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, WALCIR LEAL FIGUEREDO

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APELANTE: WALCIR LEAL FIGUEREDO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações e remessa oficial de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01.01.2001 a 31.12.2005. Em consequência foi concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 24.04.2019 (pedido administrativo). As prestações em atraso deverão ser pagas com juros de mora e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, com a aplicação do IPCA-E. Em razão da sucumbência recíproca cada parte foi condenada ao pagamento de 50% das despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo do §3º do art. 85 do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data da sentença. Não houve condenação da Autarquia em custas. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela para a implantação do benefício no prazo de 45 dias, sem cominação de multa.

A implantação do benefício foi noticiada nos autos.

Em apelação o INSS aduz que não foi comprovada a especialidade do período reconhecido, ante a ausência de habitualidade e permanência. Alega, ainda, que a parte autora não exerceu atividade de motorista de caminhão. Subsidiariamente, pede a fixação do termo inicial do benefício e dos efeitos financeiros na data da citação.

A parte autora, por sua vez, pede, preliminarmente que seja restaurada a concessão dos benefícios de Justiça Gratuita, e pede o reconhecimento do exercício de atividade especial como motorista de caminhão nos períodos de 18.06.1984 a 30.11.1984, 17.05.1985 a 30.12.1986, 19.05.1987 a 01.09.1988 e de 02.09.1988 a 01.04.1989, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário.

Após contrarrazões da parte autora, os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

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V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil, recebo as apelações interpostas pelo réu e pela parte autora.

Da preliminar

Com efeito, no que tange à Justiça gratuita, há que se considerar que o Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.072, revogou expressamente os artigos 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 11, 12 e 17 da Lei n. 1.060/50, porque incompatíveis com as disposições sobre a Justiça Gratuita trazidas pelos artigos 98 e 99 do novo diploma processual civil.

Nos termos do parágrafo 2º do referido dispositivo legal, pode o juiz indeferir o pedido, desde que haja fundadas razões, ou seja, diante de outros elementos constantes nos autos indicativos de capacidade econômica, desde que antes determine à parte a comprovação do preenchimento dos pressupostos à sua concessão.

Em que pese no presente caso os dados do CNIS revelem a percepção de remuneração mensal superior a 05 (cinco) salários mínimos (renda mensal entre R$ 7.503,0,9 e R$ 8.320,39), é factível, com fulcro no artigo 98, § 5º, do CPC, a concessão parcial dos benefícios da Justiça gratuita, reduzindo-se em 50% (cinquenta por cento) o valor relativo às custas e às despesas processuais devidas pelo autor.

Cumpre observar que o autor já recolheu as custas iniciais e de preparo, cabendo o respectivo reembolso, se for o caso.

Do mérito

Pela presente demanda, o autor, nascido em 14.05.1961, objetiva o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 18.06.1984 a 30.11.1984, 17.05.1985 a 30.12.1986, 19.05.1987 a 01.09.1988, 02.09.1988 a 01.04.1989 e de 01.01.2001 a 31.12.2005, e em consequência a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do pedido administrativo (24.04.2019), ou sem a incidência do fator previdenciário, na data da reafirmação da DER.

Quanto à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No caso dos autos, devem ser caracterizados como especiais os períodos de 18.06.1984 a 30.11.1984, 17.05.1985 a 30.12.1986, 19.05.1987 a 01.09.1988, 02.09.1988 a 01.04.1989, exercidos como motorista de caminhão, no transporte de cana, para Agropav Agropecuária Ltda. e Transpav Transportes Ltda., exposto a ruído de 90 dB, superior ao limite legal, conforme PPPs (id 221967507, p. 15/20).

Ademais, nos referidos períodos, exerceu atividade de motorista, podendo existir enquadramento à categoria profissional prevista no código no código 2.4.4 do Decreto 53.831/1964 e de 06.03.1997 a 10.12.1997.

Em que pese constar apenas a função de “motorista” em seus documentos, sem menção ao tipo de veículo, observa-se que as atividades são relacionadas a transporte de cana, denotando transporte de carga.

Por fim, o período de01.01.2001 a 31.12.2005, exercido para a Prefeitura Municipal de Penápolis, deve ser mantido como especial, porexposição a agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 e 1.0.19 e 3.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV), uma vez que suas funções consistiam em: “Dirige carros do setor de saúde, transportando pacientes das unidades Recolhe material para análise em laboratórios do município da microrregião. Aplica produtos para higienização e assepsia da ambulância, no caso de transporte de pessoas com doenças contagiosas. Fica à disposição, em plantão contínuo, para dirigir ambulâncias no transporte de doentes”.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Já em relação a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário a eventual pagamento de encargo tributário.

Somados os períodos de atividade especial aos demais incontroversos (dados do CNIS), o autor totaliza 15 anos, 03 meses e 12 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 (data da EC 20/98), e 37 anos, 07 meses e 20 dias de tempo de serviço até a data do requerimento administrativo (24.04.2019), conforme planilha elaborada, tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (95.58 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Observa-se, contudo, pelos dados do CNIS, que o autor permaneceu trabalhando, de modo que passo a analisar a possibilidade de reafirmação da DER, para o período posterior ao requerimento administrativo, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria, sem a incidência do fator previdenciário, conforme pedido, considerando o entendimento firmado pelo E. STJ no julgamento do Tema 995.

Assim, computando-se os períodos contributivos até 09.07.2019 (reafirmação da DER), a parte autora completou 37 anos, 10 meses e 05 dias de tempo de contribuição, passível da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98).

O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 96 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Contudo, tendo em vista que à época do indeferimento administrativo do benefício o autor não fazia jus ao benefício, sem a incidência do fator previdenciário, o termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data da citação (05.11.2019), conforme decidido nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.727.063/SP (Tema 995 do STJ).

Confira-se a ementa do julgado supramencionado:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3⁄STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PRIMEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC⁄2015, observada a causa de pedir. Tese firmada em recurso especial repetitivo.

2. A assertiva de que não são devidas parcelas anteriores ao ajuizamento da ação reforça o entendimento firmado de que o termo inicial para pagamento do benefício corresponde ao momento processual em que reconhecidos os requisitos do benefício; não há quinquênio anterior a ser pago. Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental.

3. O vício da contradição ao se observar a Teoria do Acertamento no tópico que garante efeitos pretéritos ao nascimento do direito também não ocorre. A Teoria foi observada por ser um dos fundamentos adotados no acórdão embargado, para se garantir o direito a partir de seu nascimento, isto é, a partir do preenchimento dos requisitos do benefício. A reflexão que fica consiste em que, no caso de se reafirmar a data de entrada do requerimento não se tem o reconhecimento tardio do direito, mas seu reconhecimento oportuno no decorrer do processo, para não se postergar a análise do fato superveniente para novo processo.

4. Embargos de declaração do IBDP rejeitados.

Observo que a correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Em razão de ter decaído da maior parte do pedido, arcará o INSS com o pagamento dos honorários advocatícios, os quais devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ, observada, ainda, a majoração prevista no §11 do referido artigo, tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora, devendo, ainda, o autor ser reembolsado das custas já recolhidas.

Diante do exposto, acolho parcialmente a preliminar arguida pela parte autora, para lhe conceder, em parte, os benefícios da justiça gratuita com a redução de 50% (cinquenta por cento) do valor relativo às custas e às despesas processuais, e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para determinar a aplicação dos consectários legais na forma da fundamentação, bem como dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade dos períodos de18.06.1984 a 30.11.1984, 17.05.1985 a 30.12.1986, 19.05.1987 a 01.09.1988, 02.09.1988 a 01.04.1989, com sua inclusão no cálculo do benefício, em consequência, resta mantido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mas com termo inicial a partir da citação (05.11.2019), sem a incidência do fator previdenciário, se mais vantajoso. O réu arcará integralmente com o pagamento dos honorários advocatícios, devendo reembolsar as custas processuais já recolhidas pelo autor, nos termos da fundamentação.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que sejam averbados os períodos especiais reconhecidos e recálculo do benefício implantado, inclusive levando-se em consideração a nova data de inicio do beneficio - DIB 05.11.2019, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. JUSTIÇA GRATUITA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. ENQUADRAMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FINANCEIROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AVERBAÇÃO

I - Em que pese no presente caso os dados do CNIS revelem a percepção de remuneração mensal superior a 05 (cinco) salários mínimos, é factível, com fulcro no artigo 98, §5º, do CPC, a concessão parcial dos benefícios da Justiça gratuita, reduzindo-se em 50% (cinquenta por cento) o valor relativo às custas e às despesas processuais.

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

III - Somados os períodos de atividade especial aos demais incontroversos (dados do CNIS), o autor apresenta tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (95.58 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

IV - Contudo, levando-se em consideração que o autor permaneceu trabalhando, deve ser efetuada a reafirmação da DER, para o período posterior ao requerimento administrativo, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria, sem a incidência do fator previdenciário, conforme pedido, nos termos do entendimento firmado pelo E. STJ no julgamento do Tema 995.

V - Computando-se os períodos contributivos até 09.07.2019 (reafirmação da DER), a parte autora completou 37 anos, 10 meses e 05 dias de tempo de contribuição, passível da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), sem o fator previdenciário.

VI - Tendo em vista que à época do indeferimento administrativo do benefício o autor não fazia jus ao benefício, sem a incidência do fator previdenciário, o termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data da citação (05.11.2019), conforme decidido nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.727.063/SP (Tema 995 do STJ).

VII - A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

VIII - Em razão de ter decaído da maior parte do pedido, arcará o INSS com o pagamento dos honorários advocatícios, os quais devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ, observada, ainda, a majoração prevista no §11 do referido artigo, tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora, cabendo, ainda, o reembolso das custas processuais já recolhidas pelo autor.

IX - Determinada a imediata averbação dos períodos reconhecidos, nos termos do caput do artigo 497 do CPC.

X - Preliminar do autor parcialmente acolhida. Apelação do INSS, remessa oficial e apelação da parte autora parcialmente providas. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, à remessa oficial e à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.