PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RUÍDO. ENQUADRAMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FINANCEIROS

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001922-10.2021.4.03.6119

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: DJALMA QUININO DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: DANIELA BATISTA PEZZUOL - SP257613-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DJALMA QUININO DE OLIVEIRA

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença, integrada por Embargos de Declaração, pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para determinar a averbação do período comum de 16.10.1991 a 28.08.1992, e reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 18.11.03 a 22.10.10 e 01.09.2015 a 18.08.2018. Em consequência foi concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 25.09.2020 (pedido administrativo). As prestações em atraso deverão ser pagas com juros de mora pela Lei 11.960/09, e correção monetária de acordo com o INPC. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a sentença. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela para a implantação do benefício no prazo de 15 dias, sem cominação de multa.

Em consulta aos dados do CNIS, observa-se a implantação do benefício.

Em apelação o INSS pede, preliminarmente, a suspensão da tutela antecipada e que a sentença seja submetida ao duplo grau de jurisdição. No mérito, aduz que não é possível reconhecimento de trabalho especial, uma vez que não há responsável técnico ambiental no PPP, e não é possível enquadramento por categoria profissional, não foi caracterizada habitualidade e permanência, e houve utilização de EPI eficaz. Alega, ainda, não ser possível a conversão de tempo especial em comum após a EC 103/19. Subsidiariamente, pede a redução dos honorários advocatícios, a isenção de custas e a aplicação da correção monetária na forma do INPC.

A parte autora, por sua vez, pede a inclusão do período comum de 07.02.2015 à 10.04.2015, e o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.04.1986 a 01.11.1989, e de 01.09.1992 a 10.03.2000, ante enquadramento profissional e exposição ao agente ruído, e em consequência, conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral sem incidência do fator previdenciário.

Após contrarrazões da parte autora, os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

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V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil, recebo as apelações do réu da parte autora.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Da tutela antecipada

Cumpre assinalar que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Do mérito

Pela presente demanda, o autor, nascido em 14.06.1963, objetiva o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01.04.1986 a 01.11.1989, 01.09.1992 a 10.03.2000, 19.03.2003 a 22.10.2010 e de 01.09.2015 a 18.08.2018, bem como dos períodos comuns de 16.10.1991 a 28.08.1992 e de 07.02.2015 a 10.04.2015, e em consequência a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do pedido administrativo (25.09.2020).

O período comum de 16.10.1991 a 28.08.1992 é mantido, eis que consta de sua CTPS, sem emendas ou rasuras, em ordem cronológica, seguido de outros lançamentos posteriores incontroversos. Da mesma forma deve ser computado como tempo comum o período de 07.02.2015 a 10.04.2015, relativo a aviso prévio indenizado.

Com efeito, relativamente ao período em aviso prévio, a Lei 12.506/2011 disciplina, em seu artigo 1º, que:

O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

De outro giro, a OJ 82 do Colendo TST prevê que a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à data do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado, tal como se verifica na hipótese dos autos.

E segundo preconiza o art. 487, §1º, in fine, o aviso prévio, indenizado ou não, integra o tempo de contribuição do trabalhador, devendo, portanto, seu lapso ser computado como tempo de contribuição para fins de concessão de aposentadoria.

No mesmo sentido, dispõe o artigo 16 da IN SRT 15/2010 ao disciplinar que "o período referente ao aviso prévio, inclusive quando indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais."

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No caso dos autos, devem ser caracterizados/mantidos como especiais os períodos de

01.09.1992 a 05.03.1997, exercido para Cofisa Comercial Ferreira Santos S.A., como operador de empilhadeira, exposto a ruído de 80 dB, conforme PPP;

19.11.2003 a 22.10.2010, prestado para Comercial Esperança Atacadão e Distribuidora S.A., como operador de empilhadeira, exposto a ruído de 87, 86 a 88 dB, conforme PPP;

01.09.2015 a 12.08.2018, data do término do vínculo laboral, conforme PPP (id 221620641, p. 66/67), prestado para Comércio de Produtos Alimentícios Recanto dos Doces Ltda, como operador de empilhadeira, exposto a ruído de 85,3 dB, conforme PPP.

O período de 01.04.1986 a 01.11.1989, laborado para Mercantil Industrial Parizotto, como operador de empilhadeira, é mantido como comum, pois não há indicação de agente nocivo, e nem se trata de atividade passível de enquadramento profissional.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Já em relação a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário a eventual pagamento de encargo tributário.

Os PPPs apresentados (id 221620640, p. 45/49) apresentam responsáveis técnicos pelas informações prestadas e se encontram formalmente em ordem.

Somados os períodos de atividade especial reconhecidos na demanda aos demais incontroversos (dados do CNIS), o autor totaliza 15anos, 08 meses e 26 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 (data da EC 20/98), e 39 anos, 10 meses e 17 dias de tempo de serviço até a data do requerimento administrativo (25.09.2020), conforme planilha elaborada, tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (95.43 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Termo inicial do benefício mantido na data do requerimento administrativo (25.09.2020), conforme pedido.

No caso dos autos, a parte autora apresentou PPP na via administrativa, devendo o termo inicial dos efeitos financeiros ser mantido na mesma data.

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Mantidos os honorários advocatícios na forma fixada, eis que há recurso de ambas as partes.

Diante do exposto, acolho a preliminar de remessa oficial e, no mérito,dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta para corrigir erro material na sentença e considerar especiais os períodos 19.11.2003 a 22.10.2010, e 01.09.2015 a 12.08.2018 (data da cessação do vínculo laboral), e dou parcial provimento à apelação da parte autora para considerar especial o período de 01.09.1992 a 05.03.1997 e como tempo comum o período de 07.02.2015 a 10.04.2015, somando, 39 anos, 10 meses e 17 dias, e, em consequência, manter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 25.09.2020, na forma acima explicitada.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja recalculado o benefício implantado à parte autora DJALMA QUIRINO DE OLIVEIRA, o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - (DIB 25.09.2020), RMI a ser calculada pelo réu.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RUÍDO. ENQUADRAMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FINANCEIROS.

I - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

III - Somados os períodos de atividade especial aos demais incontroversos (dados do CNIS), o autor apresenta tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

IV - Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (95.43 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

V - Termo inicial do benefício mantido na data do requerimento administrativo, conforme pedido. No caso dos autos, a parte autora apresentou PPP na via administrativa, devendo o termo inicial dos efeitos financeiros ser mantido na mesma data.

VI - Preliminar acolhida e, no mérito, apelações do INSS e da parte autora e remessa oficial tida por interposta parcialmente providas. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar e no mérito, dar parcial provimento às apelações do INSS e da parte autora e à remessa oficial tida por interposta, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfirio e a Des. Fed. Leila Paiva ressalvaram seus entendimentos quanto ao não conhecimento da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.