PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. HIDROCARBONETOS. AUXÍLIO-DOENÇA. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FINANCEIROS. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007008-13.2021.4.03.6102

RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE

APELANTE: JAMIL CARDOSO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSEMARA PATETE DA SILVA - SP274097-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JAMIL CARDOSO

Advogado do(a) APELADO: JOSEMARA PATETE DA SILVA - SP274097-A

OUTROS PARTICIPANTES:

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Marcus Orione (Relator):Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial pelo autor no período de 10.05.1994 a 31.03.2014. Não houve condenação em honorários advocatícios, por força da reciprocidade na sucumbência.

Em apelação o INSS pede, preliminarmente, a suspensão processual pela impossibilidade de cômputo do período em gozo de benefício por incapacidade como tempo especial (Tema 998 do STJ). No mérito, aduz que não é possível o cômputo de período de auxílio-doença como atividade especial, e que não há indicação de responsável técnico no PPP. Pede, subsidiariamente, o reconhecimento da prescrição quinquenal, que seja firmada a autodeclaração prevista no anexo I da Portaria INSS nº 450, de 03 de abril de 2020, em observância às regras de acumulação de benefícios estabelecida no art. 24, §§ 1.º e 2.º da Emenda Constitucional 103/2019, a aplicação da correção monetária e juros de mora na forma do Tema 905 do STJ e da Lei 11.960/09, a redução dos honorários advocatícios e a isenção do pagamento de custas.

A parte autora, por sua vez, pede o reconhecimento de todo período de atividade especial requerido na inicial (de 10.05.1994 a 27.06.2017), e a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER ou com sua reafirmação.

Após contrarrazões da parte autora, os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

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V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil, recebo as apelações interpostas pelo réu e pela parte autora.

Da preliminar

Como cediço, o C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.759.098, fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial. A propósito, colaciono trecho do acórdão do referido julgado:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...) 9. Impõe-se reconhecer que o Segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, sem que seu recebimento implique em qualquer prejuízo na contagem de seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

(...)

(REsp 1.759.098/RS, Primeira Seção, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 26.06.2019).

Nesse contexto, observo que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema proferido em Recurso Especial admitido como representativo de controvérsia. Saliento que, in casu, a decisão proferida no leading case já transitou em julgado.

Assim, afastada a preliminar.

Do mérito

Pela presente demanda, o autor, nascido em 08.04.1966, objetiva o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 10.05.1994 a 27.06.2017 e em consequência a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do pedido administrativo (12.08.2019), ou com reafirmação da DER.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No caso dos autos, deve ser caracterizado como especial o período 10.05.1994 a 31.10.2016 (data do PPP), exercido para Spel Engenharia Ltda., como servente de pavimentação, operador de rolo pavimentação, e encarregado pavimentação, haja vista a exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos aromáticos (betume, tolueno e xileno), agente nocivo previsto no código 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e código 1.0.3 do Decreto 3.048/99, conforme PPP id 257916000).

Destaco que, nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Já em relação a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário a eventual pagamento de encargo tributário.

De outro giro, embora no referido PPP haja designação do responsável pela avaliação dos riscos ambientais apenas a partir de 24.11.2006, foi declarado que as informações foram retiradas de Avaliação de Riscos Ambientais, datada de 25.09.1998, e que acompanha os autos.

O fato de o autor ter permanecido em gozo de auxílio-doença previdenciário não elide o direito à contagem especial, tendo em vista que a parte interessada exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho. Com efeito, o C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.759.098, fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial.

Somados os períodos de atividade exclusivamente especial, a parte autora apresenta 22 anos, 05 meses e 21 dias de termo de contribuição, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Todavia, computando-se os períodos especiais aos demais incontroversos (dados do CNIS), o autor totaliza 8 anos, e 09 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 (data da EC 20/98), e 35 anos, 08 meses e 14 dias de tempo de serviço até a data do requerimento administrativo (12.08.2019), conforme planilha elaborada, tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (89.05 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Termo inicial do benefício fixado na data do requerimento administrativo (12.08.2019), quando preenchidos os requisitos.

No caso dos autos, a parte autora apresentou PPP na via administrativa, devendo o termo inicial dos efeitos financeiros ser mantido na mesma data.

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos§§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ.

Cabe consignar, outrossim, que eventual necessidade de apresentação de autodeclaração será feita junto ao juízo de primeiro grau.

Diante do exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para considerar especial o período de 01.04.2014 a 31.10.2016, somando 35 anos, 08 meses e 14 dias de tempo de contribuição e, em consequência, conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 12.08.2019 (DER), na forma acima disposta.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício à parte autora JAMIL CARDOSO o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - DIB 12.08.2019), RMI a ser calculada pelo réu.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. HIDROCARBONETOS. AUXÍLIO-DOENÇA. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FINANCEIROS. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA

I - Afastada a preliminar, eis que o STJ fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial.

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

III - O fato de o autor ter permanecido em gozo de auxílio-doença previdenciário não elide o direito à contagem especial, tendo em vista que a parte interessada exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho.

IV - A parte autora apresenta tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (89.05 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

V - Termo inicial do benefício fixado na data do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos. No caso dos autos, a parte autora apresentou PPP na via administrativa, devendo o termo inicial dos efeitos financeiros ser mantido na mesma data.

VI - Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

VII - Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos§§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ.

VIII - Eventual necessidade de apresentação de autodeclaração será feita junto ao juízo de primeiro grau.

IX - Determinada a imediata implantação do benefício, nos termos do caput do artigo 497 do CPC.

X - Preliminar afastada e apelação do INSS improvida, e apelação da parte autora parcialmente provida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.