PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. TEMA 995 STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER APÓS ENTRADA EM VIGOR DA EC 103/19.CORREÇÃO MONET...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5179376-11.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: ADILSON ALBUQUERQUE

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO TREVIZANO - SP188394-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5179376-11.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator):Trata-se de apelação de sentença julgou parcialmente procedente o pedido para apenas reconhecer e averbar como atividade especial os períodos de 01/10/1988 a 09/03/1993 (Cerâmica Itapetininga Ltda), 02/08/1993 a 25/09/1993 e de 03/01/1994 a 02/03/1997 (Cerâmica Argitécnica Ltda), 01/06/1998 a 20/05/1999 (Barbosa da Silva & Pinheiro Ltda), 01/11/1999 a 31/07/2001 (Minoru Doi), 09/02/2004 a 06/05/2005 (na Rosangela Miguel Hakim Picinini Ltda). Em razão da sucumbência recíproca, condenou as partes, cada qual na proporção de 50% (cinquenta por cento), ao pagamento das custas processuais, além dos honorários advocatícios arbitrado em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, em razão do disposto na Súmula 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, observada a gratuidade de que é beneficiário o autor. Isenção de custas ao réu.

Oautor em razões recursais, preliminarmente, requer a anulação da r. sentença pela ocorrência de cerceamento de defesa, haja vista que a sentença encontra-se equivocada no que tange à não realização de perícia indireta, pois deveria o MMº Juiz ter deferido a referida perícia, pois assim ficaria comprovado que o autor desempenhou atividades insalubres nos períodos de 20/04/2002 a 31/05/2003, 20/12/2005 a 13/09/2008, 22/12/2008 a 09/03/2010. No mérito, requer a manutenção dos intervalos já reconhecidos como especiais pela r. sentença, e, por consequência, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Sem apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Em razão do despacho (Num. 195730547), o julgamento foi convertido em diligência, resultando na produção de três laudos periciais judiciais referente aos períodos de 20/04/2002 a 31/05/2003, 20/12/2005 a 13/09/2008, 22/12/2008 a 09/03/2010, manifestando-se as partes.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5179376-11.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: ADILSON ALBUQUERQUE

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V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo o recurso interposto pela parte autora.

Da preliminar de nulidade

A alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa deve ser dada por rejeitada, tendo em vista que houve a realização de laudos periciais referente à labor especial, em cumprimento a determinação judicial deste Tribunal.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 17.08.1973, o reconhecimento da especialidade de diversos períodos declinados na exordial. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo (08.03.2018).

Importa anotar que restaram incontroversos o reconhecimento e a averbação dos períodos especiais de 01/10/1988 a 09/03/1993, 02/08/1993 a 25/09/1993, 03/01/1994 a 02/03/1997, 01/06/1998 a 20/05/1999, 01/11/1999 a 31/07/2001, 09/02/2004 a 06/05/2005, acolhidos pela r. sentença, dada a ausência de recurso pelo réu e de reexame necessário da matéria. Ademais, o autor em apelação quanto ao mérito pede a manutenção dos intervalos já reconhecidos como especiais pela r. sentença.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial, o autor trouxe CTPS, alguns PPP’s incompletos, parte do Processo Administrativo, e Laudo Pericial Judicial produzido no curso da presente demanda para viabilizar a análise do pedido das especialidades.

Destaco que, ante a impossibilidade de visitar antigos empregadores, o perito judicial elaborou laudo técnico em empresa de porte e ambiente similar, não havendo que se falar em nulidade de tal documento, vez que atendeu-se aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental. Nesse sentido: TRF 4ª R; Questão de Ordem em AC nº 2001.04.01.002631-2/SC; 5ª Turma; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; v.u; J.29.11.2005; DJU 29.03.2006, pág. 912.

No caso em apreço, cabe destacar que os peritos judiciais por meio de inspeções em empresas com ambientes similares e paradigmas com as mesmas funções, concluiu que as atividades realizadas em cerâmica pelo interessado, no período de 20/04/2002 a 31/05/2003, possui presença de poeira contendo sílica, e os intervalos de 20/12/2005 a 13/09/2008 e de 22/12/2008 a 09/03/2010, houve exposição a ruído com intensidade de 89,17 decibéis e de 89 decibéis, com aplicação dos critérios e metodologia da NHO-01 da FUNDACENTRO, acima dos limites de tolerância dos Decretos Previdenciários, sendo que também esteve submetido no último lapso ao agente químico óleo e graxa (hidrocarboneto aromáticos).

Assim, devem ser tidos como atividades especiais os períodos de 20/04/2002 a 31/05/2003, pelo contato com poeira contendo sílica, substância química nociva prevista no Decreto 83.080/1979 (código 1.2.12) e Decreto nº 3.048/1999 (código 1.0.18), bem como de 20/12/2005 a 13/09/2008 (89,17dB), 22/12/2008 a 09/03/2010 (89dB), em razão da exposição a ruído, em níveis superiores aos limites de tolerância de 85 decibéis a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1), além da exposição no último intervalo aos agentes nocivos (hidrocarbonetos aromáticos), previstos no Decreto 83.080/1979 (código 1.2.10) e Decreto nº 3.048/1999 (código 1.0.19).

Nos termos do §4º do art.68 do Decreto 3.048/1999, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Saliento que as aferições vertidas no laudo pericial devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial, bem como baseada nas atividades e funções exercidas pela parte autora, tendo sido emitido por profissional habilitado equidistante das partes, não tendo as partes demonstrado qualquer vício a elidir suas conclusões. Ademais, verifica-se que a prova técnica foi realizada no presente caso justamente para que qualquer inconsistência fosse sanada e o autor não tivesse seu direito cerceado.

De outro giro, o fato de os laudos terem sidos elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

De outro giro, a ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo não elide as conclusões vertidas no formulário previdenciário. Nesse sentido, é o entendimento desta Corte:

Quanto à ausência de histograma ou memória de cálculo - metodologia e procedimento da NH0l da fundacentro , deve ser expendido raciocínio similar em relação à idoneidade dos PPP's. Afinal, o empregado não pode ser prejudicado pela incúria do empregador, uma vez que, verificado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99

(AC n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Também deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Saliento, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Somados os períodos de atividades especiais objeto da presente ação, o autor totaliza 16 anos, 9 meses e 14 diasde atividade exclusivamente especial até a data 09.03.2010, anterior à data do requerimento administrativo (08.03.2018), conforme contagem em planilha, insuficiente à concessão de aposentadoria especial.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Desta feita, convertidos os intervalos de atividade especial, reconhecidos na presente demanda, em tempo comum e somados aos demais lapsos especiais e comuns incontroversos, abatendo-se os concomitantes, a parte autora totalizou 12 anos e 7 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 32 anos, 2 meses e 26 dias de tempo de contribuição até 08.03.2018, data do requerimento administrativo, conforme contagem efetuada em planilha, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que em sua modalidade proporcional, porquanto não preenchido o pedágio de 7 anos, 2 meses e 9 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I).

Dessa forma, à vista da continuidade de vínculo empregatício, conforme consulta realizada junto ao CNIS, aplica-se o disposto no art. 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, no curso da demanda.

Quanto à possibilidade de consideração de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação. Confira-se a ementa do julgado supramencionado:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lid

e conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.

3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.

4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.

6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.

(STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019).

Assim, computando-se a continuidade laborativa como tempo comum até 28.06.2021 (reafirmação da DER - após a entrada em vigor da EC 103/19), a parte autora completou 35 anos, 6 meses e 16 dias de tempo de serviço, conforme contagem efetuada em planilha, com direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 6 meses e 15 dias).

O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data da implementação dos requisitos à aposentação (28.06.2021), posterior à citação (maio/2018), em conformidade com sólido entendimento jurisprudencial, não havendo que se falar em prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, devendo ser observado o disposto no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, conforme Resolução nº 784/2022-CJF, de 08/08/22, que alterou o Manual de Orientação para os Cálculos na Justiça Federal.

Tendo em vista que o termo inicial do benefício foi fixado posteriormente a citação, é razoável que os juros de mora incidam a partir do 45º dia seguinte à publicação da presente decisão, uma vez que este é o prazo legal para a implantação.

No julgamento do Tema 995 do STJ, a respeito dos ônus da sucumbência e honorários de advogado, assim decidiu a Egrégia Corte Superior:

No caso, haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional.

Desta forma, os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base a disposição contida nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula 111, do E. STJ.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Diante do exposto, rejeito a preliminarde cerceamento de defesa arguida pelo autor e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelaçãopara julgar parcialmente procedente o pedidopara reconhecer a especialidade dos intervalos de 0/04/2002 a 31/05/2003, 20/12/2005 a 13/09/2008, 22/12/2008 a 09/03/2010, que somados aos lapsos especiais e comuns incontroversos, totalizou 35 anos, 6 meses e 16 dias de tempo de serviço, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 28.06.2021, data da implementação dos requisitos, com direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata implantação, em favor do autor, ADILSON ALBUQUERQUE, do benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 28.06.2021, conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19,com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. TEMA 995 STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER APÓS ENTRADA EM VIGOR DA EC 103/19.CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ANTECIPADA.

I - A alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa deve ser dada por rejeitada, tendo em vista que houve a realização de laudos periciais referente à labor especial, em cumprimento a determinação judicial deste Tribunal.

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

III - Ante a impossibilidade de visitar antigos empregadores, o perito judicial elaborou laudo técnico em empresa de porte e ambiente similar, não havendo que se falar em nulidade de tal documento, vez que atendeu-se aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental. Nesse sentido: TRF 4ª R; Questão de Ordem em AC nº 2001.04.01.002631-2/SC; 5ª Turma; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; v.u; J.29.11.2005; DJU 29.03.2006, pág. 912.

IV - Reconhecidas como atividades especiais os lapsos pelo contato com poeira contendo sílica, previstas no Decreto 83.080/1979 (código 1.2.12) e Decreto nº 3.048/1999 (código 1.0.18), bem como por exposição a ruído, em nível superior ao limites de tolerância de 85 decibéis a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1), e por exposição aos agentes nocivos (hidrocarbonetos aromáticos), previstos no Decreto 83.080/1979 (código 1.2.10) e Decreto nº 3.048/1999 (código 1.0.19).

V - O autor faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

VI- O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

VII - Termo inicial do benefício fixado a partir da data da implementação dos requisitos à aposentação, posterior à citação, em conformidade com sólido entendimento jurisprudencial.

VIII - Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, devendo ser observado o disposto no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, conforme Resolução nº 784/2022-CJF, de 08/08/22, que alterou o Manual de Orientação para os Cálculos na Justiça Federal.

IX - Tendo em vista que o termo inicial do benefício foi fixado posteriormente a citação, é razoável que os juros de mora incidam a partir do 45º dia seguinte à publicação da presente decisão, uma vez que este é o prazo legal para a implantação.

X - Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base a disposição contida nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula 111, do E. STJ.

XI - Nos termos do artigo 497 do Novo CPC, determinada a imediata implantação do benefício.

XII - Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa. Apelação do autor parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.