PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. PRELIMINAR PREJUDICADA. FRENTISTA. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. BENEFÍCIO MANTIDO. CUSTAS PROCESSUAIS

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000206-05.2023.4.03.6142

RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NIVALDO CARMONA RODRIGUES

Advogado do(a) APELADO: RONALDO TOLEDO - SP181813-N

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000206-05.2023.4.03.6142

RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NIVALDO CARMONA RODRIGUES

Advogado do(a) APELADO: RONALDO TOLEDO - SP181813-N

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Marcus Orione (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condená-lo a averbar, como tempo de atividade especial, os períodos de 01.08.1993 a 28.02.1994, 01.03.1994 a 28.04.1995, 01.04.1998 a 30.08.2009 e 21.11.2011 a 12.11.2019, e, consequentemente, a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, desde a data de entrada do requerimento administrativo (01.08.2019), “ressalvada a concessão de benefício mais vantajoso à parte”. Determinado o pagamento dos valores devidos, corrigidos na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, vigente ao tempo da liquidação, observada a prescrição quinquenal. Condenado o requerido, ainda, ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% da condenação. Indeferido o pedido de antecipação de tutela.

Em suas razões de apelação, o INSS requer a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, pugna pela improcedência do pedido, argumentando que não houve comprovação da especialidade declarada no decisum, nos termos da legislação de regência. Subsidiariamente, pleiteia a observância da prescrição quinquenal, a intimação da parte autora para a juntada da autodeclaração prevista na Portaria INSS 450/2020, a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ, a declaração da isenção de custas e outras taxas judiciárias e o desconto, em relação ao débito judicial, de valores já recebidos administrativamente no período, inclusive, a título de qualquer outro benefício inacumulável, bem como autorização para a cobrança de valores porventura pagos indevidamente em sede de antecipação dos efeitos da tutela.

Com apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000206-05.2023.4.03.6142

RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NIVALDO CARMONA RODRIGUES

Advogado do(a) APELADO: RONALDO TOLEDO - SP181813-N

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V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pela parte ré.

Da preliminar

Resta prejudicada a matéria preliminar suscitada pelo réu, porquanto já reconhecida pelo julgador de origem a necessidade de submissão da sentença ao reexame necessário.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 02.10.1965, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.08.1993 a 28.02.1994, 01.03.1994 a 06.01.1997, 01.04.1998 a 30.08.2009 e 21.11.2011 a 12.11.2019. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (01.08.2019), destacando a possibilidade de reafirmação da DER.

Inicialmente, cumpre assinalar que, ante a ausência de apelo da parte autora, a presente análise recursal restringe-se aos períodos reconhecidos em sentença, como especiais (01.08.1993 a 28.02.1994, 01.03.1994 a 28.04.1995, 01.04.1998 a 30.08.2009 e 21.11.2011 a 12.11.2019), e à concessão do benefício postulado.

Pois bem, como cediço, no que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, assim, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

No caso concreto, de acordo com as anotações em CTPS (id 283053662, págs.18/20), o autor trabalhou, como frentista, no AUTO POSTO BOLA BRANCA LTDA., nos períodos de 01.08.1993 a 28.02.1994 e 01.03.1994 a 28.04.1995, bem como no AUTO POSTO BR 153 LTDA., de 01.04.1998 a 30.08.2009 e a partir de 21.11.2011 – situação que perdurou até 12.11.2019, consoante se extrai do CNIS.

Ademais, no tocante aos vínculos mantidos junto ao AUTO POSTO BR 153 LTDA., foram apresentados PPP’s (id 283053662, págs.37/39; id 283053665, págs.29/30), atestando que o requerente, durante os períodos supracitados, esteve exposto, de forma habitual e permanente, a óleos minerais – agentes químicos nocivos previstos no código 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e do Decreto 3.048/1999.

Também, segundo consta nos referidos documentos, o labor se deu sob risco de acidente (incêndio/explosão).

Com efeito, além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Súmula 212. Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de gasolina de revenda de combustível líquido.

Cabe salientar que, mesmo após 05.03.1997, o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas).

Nesse sentido, colaciono entendimento firmado pelo E. TRF4 quanto à possibilidade de reconhecimento do trabalho desempenhado em postos de gasolina como especiais, diante dos riscos naturais do armazenamento local de combustíveis:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA.1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. Trabalho em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como Frentista , seja como Lavador de Carros, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local, como de trabalho especial, insalubre e/ou periculoso, com direito à conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum para fins de aposentadoria. (TRF4, EINF 2008.70.11.001188-1, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 13/05/2011) (grifo nosso)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. PREVISÃO EXPRESSA NO REGULAMENTO. SÚMULA N. 198 DO TFR. INTENSIDADE DA EXPOSIÇÃO.

1. A lista de atividades perigosas, insalubres ou penosas prevista nos anexos do RBPS não é taxativa.

2. Embora a atividade desempenhada não esteja expressamente prevista em normas específicas, sua periculosidade é evidente, porquanto realizada em áreas de risco, com sujeição a explosões e incêndios, devendo-se, em conseqüência, reconhecer a especialidade do tempo de serviço do autor.

3. Em se tratando de periculosidade, sua caracterização independe da exposição do segurado durante toda a jornada, como ocorre na insalubridade, na qual ganha importância o tempo em que o organismo se sujeita à presença da nocividade. A exposição regular do segurado à possibilidade de um evento, de um acidente tipo, que, em ocorrendo, já traz como conseqüência o infortúnio, é suficiente para configuração como especial do respectivo tempo de serviço.

(AC nº 1999.04.01.139079-3, Sexta Turma, rel. p/ Acórdão Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU de 27/06/2001) (grifo nosso)

Outrossim, vale lembrar que, nos termos do § 4º do art.68 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, vigente às épocas em questão, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos (presentes na gasolina e óleos minerais) possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº 13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Dessa forma, mantenho o reconhecimento da especialidade dos períodos em comento (01.08.1993 a 28.02.1994, 01.03.1994 a 28.04.1995, 01.04.1998 a 30.08.2009 e 21.11.2011 a 12.11.2019), em razão da atividade profissional (até 28.04.1995) e do contato habitual e permanente do autor com agentes químicos prejudiciais à sua saúde, bem como diante do risco à sua integridade física proveniente do potencial inflamável e de explosão presente no ambiente de trabalho.

Destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Quanto ao uso de EPI, impende assinalar que a periculosidade decorrente da exposição habitual e permanente a agentes inflamáveis não é passível de neutralização por nenhum equipamento de proteção individual, sobretudo por conta do risco de explosão, como aliás, constou expressamente nos formulários previdenciários anexados.

Registre-se, também, a título de esclarecimento, que o fato de o autor ter permanecido em gozo de auxílio-doença previdenciário no intervalo de 19.04.2019 a 30.06.2019, não elide o direito à contagem com acréscimo de 40%, tendo em vista que a parte interessada exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho. Com efeito, o C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.759.098/RS, publicado no DJe em 01.08.2019, submetido ao rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, Recurso Especial Repetitivo, fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial.

Saliento, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Assim, convertidos, em tempo comum, os períodos de atividade especial e somados aos lapsos comuns incontroversos, verifica-se que a parte autora totaliza 36 anos, 8 meses e 14 diasde tempo de contribuição até 01.08.2019, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa à sentença.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço, se homem, e 30 anos de tempo de serviço, se mulher.

Desse modo, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculada nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Tendo em vista que a parte apresentou documentos suficientes à comprovação da prejudicialidade do seu labor na seara administrativa (id 283053662, págs.18/20 e 37/39; id 283053665, págs.29/30), a DIB e o termo inicial dos respectivos efeitos financeiros devem ser mantidos na data do requerimento administrativo (01.08.2019), conforme entendimento jurisprudencial nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, uma vez que o ajuizamento da demanda deu-se em 23.03.2023.

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.

As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

Por fim, anoto que a apresentação de autodeclaração, caso necessária, será feita no juízo de primeiro grau.

Diante do exposto, julgo prejudicada a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial para excluir da condenação o pagamento de custas processuais.

Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora, NIVALDO CARMONA RODRIGUES, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL, DIB em 01.08.2019, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. PRELIMINAR PREJUDICADA. FRENTISTA. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. BENEFÍCIO MANTIDO. CUSTAS PROCESSUAIS.

I - Resta prejudicada a matéria preliminar suscitada pelo réu, porquanto já reconhecida pelo julgador de origem a necessidade de submissão da sentença ao reexame necessário.

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

III - Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

IV - Pode, assim, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

V - Em relação à atividade de frentista, além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal.

VI - Cabe salientar que, mesmo após 05.03.1997, o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas).

VII - Nos termos do § 4º do art.68 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, vigente às épocas em questão, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos (presentes na gasolina e óleos minerais) possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº 13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

VIII - Dessa forma, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos em comento, em razão da atividade profissional e do contato habitual e permanente do autor com agentes químicos prejudiciais à sua saúde, bem como diante do risco à sua integridade física proveniente do potencial inflamável e de explosão presente no ambiente de trabalho.

IX - Destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

X - Quanto ao uso de EPI, impende assinalar que a periculosidade decorrente da exposição habitual e permanente a agentes inflamáveis não é passível de neutralização por nenhum equipamento de proteção individual, sobretudo por conta do risco de explosão, como aliás, constou expressamente nos formulários previdenciários anexados.

XI - O C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.759.098/RS, publicado no DJe em 01.08.2019, submetido ao rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, Recurso Especial Repetitivo, fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial.

XII - Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

XIII - Convertidos, em tempo comum, os períodos de atividade especial e somados aos lapsos comuns incontroversos, verifica-se que o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculada nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

XIV - Tendo em vista que a parte apresentou documentos suficientes à comprovação da prejudicialidade do seu labor na seara administrativa, a DIB e o termo inicial dos respectivos efeitos financeiros devem ser mantidos na data do requerimento administrativo, conforme entendimento jurisprudencial nesse sentido.

XV - Não há que se falar em prescrição quinquenal, uma vez que não transcorreu prazo superior a 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo e a data do ajuizamento da ação.

XVI - As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

XVII - Determinada a imediata implantação do benefício, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC.

XVIII - Preliminar suscitada prejudicada. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas quanto ao mérito. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicada a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.