PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. PRELIMINAR REJEITADA. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PRELIMINAR ACOLHIDA. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁ...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005032-48.2023.4.03.6183

RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NICELIA DO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELADO: DALVA DE OLIVEIRA PRADO - SP172182-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005032-48.2023.4.03.6183

RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NICELIA DO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELADO: DALVA DE OLIVEIRA PRADO - SP172182-A

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Marcus Orione (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo INSS, em face de sentença que julgou procedente o pedido para condená-lo a reconhecer, como tempo de atividade especial, os períodos laborados de 20.10.1994 a 30.09.1999, 03.05.2000 a 26.06.2005, 16.04.2007 a 30.09.2007, 01.05.2008 a 30.06.2012, 01.11.2012 a 31.10.2013 e 01.07.2016 a 13.11.2019, e, consequentemente, conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, desde o requerimento administrativo (27.11.2022), “resguardada a opção pelo melhor benefício”. Determinado o pagamento dos valores em atraso, atualizados monetariamente e acrescidos de juros na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, vigente à época da conta de liquidação. Concedida a tutela provisória de urgência. Honorários advocatícios arbitrados “em 10% do valor da condenação, observados também os percentuais mínimos (8%, 5%, 3% e 1%) naquilo que sobejar 200 salários mínimos (incisos I a V do § 3º do artigo 85 do CPC)”. Sem custas.

Em suas razões de apelação, o INSS requer, preliminarmente, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, pugna pela improcedência do pedido, com a revogação da antecipação da tutela, argumentando, em síntese, que a parte autora não logrou êxito em comprovar o exercício de atividades sob condições especiais, não fazendo jus, portanto, ao benefício postulado. Subsidiariamente, pleiteia a intimação da parte autora para a juntada da autodeclaração prevista na Portaria INSS 450/2020, a fixação dos honorários advocatícios no patamar mínimo, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ), a observância da proibição da conversão de tempo especial em comum após 13.11.2019 e o desconto, em relação ao débito judicial, de valores já recebidos administrativamente no período, inclusive, a título de qualquer outro benefício inacumulável, bem como autorização para a cobrança de valores porventura pagos indevidamente em sede de antecipação dos efeitos da tutela.

Houve notícia nos autos acerca da implantação do benefício em comento.

Com a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005032-48.2023.4.03.6183

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APELADO: NICELIA DO NASCIMENTO

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V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pela parte ré.

Das preliminares

Da atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, quanto à concessão de efeito suspensivo à apelação, tendo em vista a realização de seu julgamento no presente momento, com a entrega do provimento jurisdicional definitivo.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentença ilíquidas."

Acolho, pois, a preliminar arguida pelo apelante.

Do mérito

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 18.12.1967, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 20.10.1994 a 30.09.1999, 03.05.2000 a 26.06.2005, 16.04.2007 a 30.09.2007, 01.05.2008 a 30.06.2012, 01.11.2012 a 31.10.2013 e 01.07.2016 a 13.11.2019. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (27.11.2022).

Inicialmente, importa anotar que o INSS enquadrou, administrativamente, os intervalos de 01.03.2000 a 02.05.2000, 01.10.2007 a 30.04.2008, 01.07.2012 a 31.10.2012, 01.11.2013 a 30.06.2016 e 01.11.2019 a 24.12.2019 (id 283867055 - págs. 31/32), restando, pois, incontroversos.

Pois bem, como cediço, no que tange à atividade especial, como cediço, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Verifica-se que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, assim, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

Art. 150. Também serão considerados como tempo de serviço exercido em condições especiais:

I - funções de chefe, de gerente e supervisor ou outra atividade equivalente;

II - os períodos em que o segurado exerceu as funções de servente, auxiliar ou ajudante em quaisquer umas das atividades constantes dos quadros anexos aos Decretos nº 53.080/64 e nº 83.080/79, desde que o trabalho nestas funções tenha sido realizado de modo habitual e permanente, nas mesmas condições ou no mesmo ambiente em que o executa o profissional.(g.n).

No caso concreto, de acordo com os PPP’s juntados aos autos (id 283867055, págs.01/02, 04/08 e 11/12), nos períodos em questão, a autora esteve exposta, de modo habitual e permanente, aos seguintes fatores de risco:

- 20.10.1994 a 30.09.1999 (CASA DE SAÚDE SANTA MARCELINA - Setor de Radiologia; cargo: Atendente de Raio X, cujas atribuições, entre outras, consistiam em “Auxiliar o técnico em Raio-X” e “recepcionar os pacientes”): agentes biológicos (vírus, bactérias, fungos e protozoários).

- 03.05.2000 a 26.06.2005 (SOCIEDADE EMPRESARIAL MÉDICA DE RADIODIAGNÓSTICO LTDA.; cargo: auxiliar de enfermagem, com atuação na recepção, preparação e acompanhamento dos pacientes para a realização dos exames, além da prática de técnicas de enfermagem): agentes biológicos (vírus, bactérias e fungos).

- 16.04.2007 a 30.09.2007, 01.05.2008 a 30.06.2012, 01.11.2012 a 31.10.2013 e 01.07.2016 a 13.11.2019 (SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS - HOSPITAL SÍRIO LIBANÊS - Setores de Laboratório de Patologia Clínica, Tomografia, CDI Imagem, CDI Med. Nuclear, CDI Ressonância Magnética e Radiologia Geral; cargos: auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem, com a execução de tarefas como a prestação de cuidados de enfermagem aos pacientes): agentes biológicos (vírus, bactérias, fungos e protozoários), além de outro fator de risco.

Dessa forma, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos em comento, eis que comprovado que a parte autora, no exercício da atividade de “Atendente de Raio X”, em ambiente hospitalar, e de funções correlatas à de enfermagem, manteve contato habitual e permanente com agentes biológicos nocivos à saúde, previstos no código 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, bem como no código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e do Decreto 3.048/1999. Observo que cabe o enquadramento especial do interregno de 20.10.1994 a 10.12.1997, também, pela categoria profissional (código 2.1.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79).

Destaque-se, por pertinente, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico, como ocorre na situação em apreço.

Com efeito, verifico que os PPP’s apresentados pela autora estão formalmente em ordem, constando o nome dos responsáveis técnicos pelas medições com o número do registro no Conselho de Classe, bem como o nome e a assinatura do responsável por cada empresa, com o respectivo NIT, não havendo nos autos, ademais, qualquer elemento capaz de afastar a veracidade das informações ali contidas.

Vale frisar, ainda, que, no tocante ao segundo vínculo, a ausência de apresentação de procuração ao signatário do formulário previdenciário e de carimbo da empresa, por si só, não é capaz de elidir as conclusões emitidas pelos responsáveis técnicos pelos registros ambientais. Tanto é assim que, no âmbito administrativo, referido formulário previdenciário foi admitido como prova da especialidade do período de 01.03.2000 a 02.05.2000.

Outrossim, assinalo que, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF deixou certo que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do labor especial, caso dos autos.

Ademais, na hipótese de exposição do trabalhador a agentes nocivos tais como os citados acima (químicos, biológicos, etc.), a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial, uma vez que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como as da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Registre-se, também, que o C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.759.098/RS, publicado no DJe em 01.08.2019, submetido ao rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, Recurso Especial Repetitivo, fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial. Portanto, o fato de a autora ter permanecido em gozo de auxílio-doença previdenciário, no intervalo de 28.04.2009 a 14.06.2009, não infirma o direito à contagem com acréscimo de 40%, tendo em vista que a parte interessada exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho.

Saliento, por último, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade exercida sob condições prejudiciais, não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Assim, convertidos, em tempo comum, os períodos de atividade especial reconhecidos até 13.11.2019, tanto na presente demanda como na via administrativa, e somados aos lapsos comuns incontroversos, constata-se que a parte autora totaliza 31 anos e 06 dias de tempo de contribuição até 13.11.2019 (último dia de vigência das regras anteriores à reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019) e 34 anos e 20 dias de tempo de contribuiçãoaté 27.11.2022, data do requerimento administrativo, conforme planilha de contagem constante na sentença.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço, se homem, e 30 anos de tempo de serviço, se mulher.

Desse modo, em 27.11.2022 (data do requerimento administrativo), a autora faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição, com o cálculo nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, eis que implementou, até 13.11.2019 (data da reforma da Previdência), os requisitos necessários à jubilação.

Por outro lado, percebe-se que, na DER, a autora possui direito também à aposentadoria conforme art. 17 das regras transitórias da EC 103/19, porque cumpriu o tempo mínimo de contribuição até a data da sua entrada em vigor (mais de 28 anos), o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 0 meses e 0 dias). O cálculo do benefício, neste caso, deverá ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

Destarte, comprovado o direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral vindicada, deverá ser observada, por ocasião da execução do julgado, a forma de cálculo que for mais vantajosa à parte autora: de acordo com as regras anteriores à EC 103/2019 ou segundo as regras de transição previstas em seu artigo 17.

Tendo em vista que a parte apresentou documentos suficientes à comprovação da prejudicialidade do seu labor na seara administrativa (id 283867055, págs.01/02, 04/08 e 11/12), a DIB e o termo inicial dos respectivos efeitos financeiros devem ser mantidos na data do requerimento administrativo (27.11.2022), consoante entendimento jurisprudencial nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, uma vez que o ajuizamento da demanda deu-se em 17.03.2023.

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.

Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença, descontados os já recebidos a título de antecipação de tutela.

Por fim, anoto que a apresentação de autodeclaração, caso necessária, será feita no juízo de primeiro grau.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, acolho a preliminar de conhecimento da remessa oficial e, no mérito,dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, tida por interposta, para fixar a base de cálculo dos honorários advocatícios nos moldes acima explicitados.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. PRELIMINAR REJEITADA. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PRELIMINAR ACOLHIDA. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO.

I - Rejeita-se a preliminar arguida pelo INSS, quanto à concessão de efeito suspensivo à apelação, tendo em vista a realização de seu julgamento no presente momento, com a entrega do provimento jurisdicional definitivo.

II - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ. Preliminar acolhida.

III - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

IV - Pode, assim, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica, Precedente do STJ.

V - Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral.

VI - No caso concreto, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos em comento, eis que comprovado que a parte autora, no exercício da atividade de “Atendente de Raio X”, em ambiente hospitalar, e de funções correlatas à de enfermagem, manteve contato habitual e permanente com agentes biológicos nocivos à saúde, previstos no código 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, bem como no código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e do Decreto 3.048/1999. Cabível o enquadramento especial do labor desenvolvido até 10.12.1997, também, pela categoria profissional (código 2.1.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79).

VII - Destaque-se, por pertinente, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico, como ocorre na situação em apreço.

VIII - No tocante ao segundo vínculo, cumpre ressaltar que a ausência de apresentação de procuração ao signatário do formulário previdenciário e de carimbo da empresa, por si só, não é capaz de elidir as conclusões emitidas pelos responsáveis técnicos pelos registros ambientais.

IX - Outrossim, assinale-se que, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF deixou certo que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do labor especial, caso dos autos.

X - Ademais, na hipótese de exposição do trabalhador a agentes nocivos tais como os citados acima (químicos, biológicos, etc.), a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial, uma vez que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como as da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

XI - Convertidos, em tempo comum, os períodos de atividade especial reconhecidos até 13.11.2019, tanto na presente demanda como na via administrativa, e somados aos lapsos comuns incontroversos, verifica-se que a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição vindicada.

XII - Tendo em vista que a parte apresentou documentos suficientes à comprovação da prejudicialidade do seu labor na seara administrativa, a DIB e o termo inicial dos respectivos efeitos financeiros devem ser mantidos na data do requerimento administrativo, conforme entendimento jurisprudencial nesse sentido.

XIII - Não há que se falar em prescrição quinquenal, uma vez que não transcorreu prazo superior a 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo e a data do ajuizamento da ação.

XIV - Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.

XV - Preliminar de atribuição de efeito suspensivo ao recurso rejeitada e preliminar de conhecimento da remessa oficial acolhida. Apelação do réu e remessa oficial tida por interposta parcialmente providas. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, acolher a preliminar de conhecimento da remessa oficial e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.