PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINARES. ATIVIDADE PREJUDICIAL. AGENTES NOCIVOS. FATORES QUÍMICOS. GLP. COMPROVAÇÃO. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 709/STF

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003506-97.2020.4.03.6103

RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OSEAS PEREIRA

Advogados do(a) APELADO: GISELI BARROS DOS SANTOS - SP425676-A, MARIANA DIAS SOLLITTO BELON - SP308409-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003506-97.2020.4.03.6103

RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OSEAS PEREIRA

Advogados do(a) APELADO: GISELI BARROS DOS SANTOS - SP425676-A, MARIANA DIAS SOLLITTO BELON - SP308409-A

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Senhor Juiz Federal Convocado Marcus Orione (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 06.01.1992 a 15.02.2002, 07.05.2002 a 01.09.2003 e de 18.04.2004 a 25.09.2018. Em consequência foi concedido o benefício de aposentadoria por especial, a partir de 25.09.2018 (pedido administrativo). As prestações em atraso deverão ser pagas com juros de mora e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em cumprimento de sentença. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela para a implantação do benefício, sem cominação de multa.

Foi noticiada a implantação do benefício.

Em suas razões de inconformismo recursal, o INSS, preliminarmente, requer o conhecimento da remessa oficial, e a suspensão da tutela antecipada. No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade no período delimitado em sentença, porquanto não restou demonstrada a exposição, habitual e permanente, a agentes nocivos. Subsidiariamente, pede a observância da prescrição quinquenal, a apresentação de autodeclaração, a fixação dos juros moratórios nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, e da correção monetária conforme Tema 905/STJ, a redução do percentual de honorários advocatícios e a isenção de custas.

Com apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003506-97.2020.4.03.6103

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V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pela parte ré.

Das preliminares

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, quanto à concessão de efeito suspensivo à apelação, tendo em vista a realização de seu julgamento no presente momento, com a entrega do provimento jurisdicional definitivo.

Cumpre acrescentar que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

De outro lado, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentença ilíquidas."

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 30.09.1970, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06.01.1992 a 15.02.2002, 07.05.2002 a 01.09.2003 e de 18.08.2004 a 25.09.2018. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde 25.09.2018, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso dos autos, consoante laudo pericial o autor laborou de 06.01.1992 a 28.02.1992 e de 01.09.1992 a 15.02.2002, na Supergasbras Energia Ltda; de 07.05.2002 a 01.09.2003, para Liquigas Distribuidora Brasil S.A.; e de 18.08.2004 a 25.09.2018 para Copagaz Distribuidora de Gás S.A., em atividades que envolviam operações com GLP (gás liquefeito do petróleo), como transferência, carregamento, descarregamento, e transporte de gás.

Corrijo erro material na sentença para que o período de 18.04.2004 a 25.09.2018, seja entendido como 18.08.2004 a 25.09.2018.

Destarte, verifica-se que as funções do autor consistiam na distribuição do GLP (Gás Inflamável de Petróleo), substância química composta de hidrocarboneto e outros derivados de carbono, cuja tarefa, portanto, é realizada com risco à integridade física, nos termos do Decreto n.º 53.831/64 (código 1.2.11); do Decreto n.º 83.080/79 (código 1.2.10) e do Decreto n.º 3.048/99 (código 1.0.17), bem como do artigo 58 da Lei 8.213/1991, razão que justifica a manutenção do reconhecimento da especialidade dos períodos mencionados.

Com efeito, a exposição a gás GLP, garante a contagem diferenciada para fins previdenciários por trazer risco à saúde/integridade física do segurado, em razão do potencial inflamável e de explosão dos botijões de gás, de forma habitual e permanente, fazendo jus ao adicional de periculosidade.

Há indicação, ainda, de exposição a ruído nos períodos de 06.01.1992 a 28.02.1992 e de 01.09.1992 a 05.03.1997 (91,4, 89, 8 e 85,1 dB), e de 18.08.2004 a 31.01.2005 (93,5 dB), conforme PPPs.

Nos termos do art.68, §4º, do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, vigente à época da prestação do serviço, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Destaco, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Assim, somados os períodos de atividade especial reconhecidos na presente demanda, a parte interessada alcança o total de 25 anos, e 11 dias de tempo de serviço exclusivamente especial, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Quanto à data base para o cálculo da renda mensal inicial, cabe destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido:

Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.

Insta salientar, ainda, que "..Há determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...".

Como se vê, a controvérsia firmada pelo e. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data base de cálculo da RMI.

Portanto, no caso vertente, o termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser mantido na data do requerimento administrativo (25.09.2018).

Todavia, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.

Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos§§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ.

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Conforme consulta ao CNIS, o vínculo empregatício mantido junto à ultima empresa em que exerceu atividade especial encontra-se encerrado. Dessa forma, não há, em tese, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF), já que não consta que exerça atividade tida por especial.

Ressalto, por fim, que após a implantação do benefício de aposentadoria especial, a parte autora não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata do pagamento de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o pagamento do benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente, conforme ementa abaixo transcrita:

Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido. 1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho. 2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário. 3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes. 4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. 5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020) (grifos nossos)

As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Diante do exposto, acolho a preliminar de remessa oficial e rejeito a preliminar de cassação da antecipação da tutela, ambas arguidas pelo réu e, no mérito, dou parcial provimento ao seu apelo e à remessa oficial tida por interposta para, somando a parte autora 25 anos e 11 dias, excluir a especialidade do período de 01.03.1992 a 31.08.1992 e corrigir erro material na sentença quanto ao período de 18.08.2004 a 25.09.2018.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINARES. ATIVIDADE PREJUDICIAL. AGENTES NOCIVOS. FATORES QUÍMICOS. GLP. COMPROVAÇÃO. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 709/STF.

I - Rejeitada a preliminar arguida pelo INSS, quanto à concessão de efeito suspensivo à apelação, tendo em vista a realização de seu julgamento no presente momento, com a entrega do provimento jurisdicional definitivo.

II – O entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

III - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

IV - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

V – As funções do autor consistiam na distribuição do GLP (Gás Inflamável de Petróleo), substância química composta de hidrocarboneto e outros derivados de carbono, cuja tarefa, portanto, é realizada com risco à integridade física, nos termos do Decreto n.º 53.831/64 (código 1.2.11); do Decreto n.º 83.080/79 (código 1.2.10) e do Decreto n.º 3.048/99 (código 1.0.17), bem como do artigo 58 da Lei 8.213/1991, razão que justifica a manutenção do reconhecimento da especialidade no interregno controverso.

VI – A exposição a gás GLP, garante a contagem diferenciada para fins previdenciários por trazer risco à saúde/integridade física do segurado, em razão do potencial inflamável e de explosão dos botijões de gás.

VII - Nos termos do art.68, §4º, do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, vigente à época da prestação do serviço, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

VIII – O termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo.

IX - Todavia, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema repetitivo n. 1.124/STJ, a sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.

X - O vínculo empregatício mantido junto ao estabelecimento em que exercia atividade especial, encontra-se encerrado. Dessa forma, não há, em tese, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF), já que não consta que exerça atividade tida por especial.

XI - Após a implantação do benefício de aposentadoria especial, a parte autora não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata do pagamento de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709.

XII - Preliminar de cassação da antecipação da tutela rejeitada. Preliminar de remessa oficial acolhida. Apelo do réu e remessa oficial tida por interposta parcialmente providos. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por acolher a preliminar de remessa oficial e rejeitar a preliminar de cassação da antecipação da tutela, ambas arguidas pelo réu e, no mérito, dar parcial provimento ao seu apelo e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.