PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. AGENTES BIOLÓGICOS. PPP. EPI. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. TERMO INICIAL. EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1.124 DO STJ. VERBAS ACESSÓRIAS

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002396-94.2019.4.03.6104

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: RAQUEL LOPEZ DE ALBUQUERQUE

Advogado do(a) APELADO: THIAGO VENTURA BARBOSA - SP312443-N

OUTROS PARTICIPANTES:

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002396-94.2019.4.03.6104

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: RAQUEL LOPEZ DE ALBUQUERQUE

Advogado do(a) APELADO: THIAGO VENTURA BARBOSA - SP312443-N

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade do período de 22/08/1991 a 23/06/2017, determinando a sua averbação. Consequentemente, condenou o réu a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem o fator previdenciário desde a data do requerimento administrativo de 23/06/2017. As parcelas em atraso serão acrescidas de correção monetária e de juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos referidos no artigo 85, §§ 3º, 4º e 5º, do CPC, sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, de acordo com a Súmula 111 do STJ.

Nas razões de apelação, a autarquia-ré requer, preliminarmente, a submissão da sentença ao reexame necessário, o reconhecimento da prescrição quinquenal, bem como pugna pela cassação do benefício da justiça gratuita. No mérito, alega que o pedido deve ser julgado improcedente, tendo em vista que a parte autora não logrou êxito em comprovar o exercício de atividades sob condições especiais, não fazendo jus, portanto, ao benefício pleiteado. Aponta o uso de EPI eficaz, a ausência de habitualidade e permanência da exposição. Subsidiariamente, requer que os efeitos financeiros sejam fixados na juntada do laudo pericial, bem como a fixação dos índices de correção monetária conforme Tema 905/STJ, até 08/12/2021, e dos juros moratórios nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da lei 11.960/09, até 08/12/2021, quando incidirá, a partir 09/12/2021, a Taxa SELIC, em substituição às taxas de juros e correção monetária, conforme previsto no art. 3.º da Emenda Constitucional 113/2021.

Com a apresentação de contrarrazões da parte autora, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

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V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo o recurso interposto pelo réu. Da Remessa Oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas.

Acolho, portanto, a preliminar arguida.

Da preliminar

Do efeito suspensivo do recurso de apelação

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, quanto à concessão de efeito suspensivo à apelação, haja vista não se encontrarem presentes no caso em comento os requisitos previstos no §4º do art. 1.012 do CPC de 2015.

Cumpre assinalar que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Do benefício da Justiça Gratuita

Quanto à benesse da gratuidade da justiça, cumpre consignar o art. 98, “caput”, do Código de Processo Civil, prevê a possibilidade de concessão da gratuidade à pessoa natural com insuficiência de recursos para pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

O §2º do art. 99 do CPC/2015 preconiza que o magistrado somente poderá indeferir o pedido de gratuidade de justiça se houver fundadas razões para tanto, ou seja, se houver outros elementos constantes nos autos indicativos de capacidade econômica, desde que antes determine à parte a comprovação do preenchimento dos pressupostos à sua concessão.

No caso em tela, verifica-se no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, que a demandante possui vínculo com a empresa IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE SANTOS, recebendo em média remuneração correspondente a R$ 23.840,70, conforme dados do sistema DATAPREV, o que se revela incompatível com o benefício pleiteado.

Ademais, a interessada não trouxe a estes autos qualquer documento que pudesse comprovar a alegada insuficiência de recursos, razão pela qual, revogo a gratuidade da justiça concedida nos autos.

Do mérito

Na petição inicial, busca a parte autora, nascida em 18/06/1966, o reconhecimento da especialidade do período de 22/08/1991 a 23/06/2017. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo em 23/06/2017.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Verifica-se que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

Art. 150. Também serão considerados como tempo de serviço exercido em condições especiais:

I - funções de chefe, de gerente e supervisor ou outra atividade equivalente;

II - os períodos em que o segurado exerceu as funções de servente, auxiliar ou ajudante em quaisquer umas das atividades constantes dos quadros anexos aos Decretos nº 53.080/64 e nº 83.080/79, desde que o trabalho nestas funções tenha sido realizado de modo habitual e permanente, nas mesmas condições ou no mesmo ambiente em que o executa o profissional.(g.n).

No caso autos, a fim de comprovar a especialidade dos períodos controversos, foram apresentados a CTPS (fls. 120/132, 174/230, 327/331), o PPP (fls. 336/342, 392/395), e o laudo pericial (fls. 407/423), informando que a parte autora laborou no período de 22/08/1991 a 23/06/2017, na função de Físico de Radioterapia Hospitalar no Setor de Radioterapia da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Santos, exposta a agentes biológicos tais como vírus, bactérias, fungos e protozoários, etc., devendo ser mantido o reconhecimento da especialidade.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Além disso, os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP 's juntados aos autos estão formalmente em ordem, constando a indicação do responsável técnico pelas medições, bem como carimbo e assinatura do responsável pela empresa. Ressalte-se que tais formulários são emitidos com base no modelo padrão do INSS, que não trazem campo específico para a assinatura do médico ou engenheiro do trabalho, portanto, a ausência da assinatura deste não afasta a validade das informações ali contidas.

Com efeito, o fato de PPP/laudo pericial ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

As aferições vertidas no laudo pericial devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial, bem como baseada nas atividades e funções exercidas pelo autor em seu local de trabalho, tendo sido emitido por profissional habilitado (engenheiro de segurança do trabalho) equidistante das partes, não tendo o INSS demonstrado qualquer vício a elidir suas conclusões.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, na hipótese de exposição do trabalhador a outros agentes nocivos (químicos, biológicos, etc.), a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial, uma vez que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, o cotejo das provas carreadas aos autos, mormente das descrições das atividades desenvolvidas pelo interessado, permite concluir que, durante a jornada de trabalho, o requerente ficava habitual e permanentemente exposto aos agentes nocivos indicados nos formulários previdenciários.

Ressalte-se que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade exercida sob condições prejudiciais, não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Cumpre observar que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for:

a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos;

b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos.

Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.

Portanto, totalizando a parte autora 35 anos e 16 diasde tempo de serviço até 23/06/2017, e contando com 51 anos e 05 dias de idade, atinge 86.0583 pontos (mulher), suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.

Quanto à data base para o cálculo da renda mensal inicial, cabe destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido:

Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.

Insta salientar, ainda, que "..Há determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...".

Como se vê, a controvérsia firmada pelo e. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data base de cálculo da RMI.

Portanto, no caso vertente, o termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo (23/06/2017).

Todavia, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.

Não há prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da demanda ocorreu em 26/03/2019.

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observado o disposto no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, conforme Resolução nº 784/2022 – CJF, de 08/08/22, que alterou o referido Manual.

Mantidos os honorários advocatícios fixados na forma da sentença.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Verifico que no curso do processo foi concedido à autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial em 18.12.2021 (NB: 42/201.494.519-0). Assim, em liquidação de sentença, caberá à autora optar pelo benefício mais vantajoso, observado o decidido no Tema 1.018 do E. STJ.

Diante do exposto, acolho a preliminar de submissão da sentença ao reexame necessário, acolho a impugnação à justiça gratuita, cassando referido benefício e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, para consignar que a questão dos efeitos financeiros será solucionada por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no Tema 1.124, e para determinar a incidência da EC 113/2021 no critério da correção monetária e dos juros de mora. Esclareço que a parte autora totalizou 35 anos e 16 dias de tempo de contribuição até 23/06/2017, com direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem o fator previdenciário, desde a data do requerimento administrativo (23/06/2017), calculada nos termos do art. 29-C, I, da Lei 8.213/91. Por fim, intime-se a parte autora para recolher a custas processuais, bem como reembolsar as havidas pela autarquia-ré, nos termos do art. 100, parágrafo único, do CPC.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. AGENTES BIOLÓGICOS. PPP. EPI. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. TERMO INICIAL. EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1.124 DO STJ. VERBAS ACESSÓRIAS.

I – Remessa Oficial tida por interposta, nos termos da Súmula 490 do E. STJ.

II – No caso em tela, verifica-se no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, que a requerente possui vínculo com empresa e recebe em média remuneração correspondente quase 04 (quatro) vezes o limite razoável de 05 (cinco) salários-mínimos, conforme dados do sistema DATAPREV, o que se revela incompatível com o benefício pleiteado.

III – Comprovada a prejudicialidade do período controverso através da apresentação da CTPS e PPP, indicando que a parte autora laborou exposta a agentes químicos e biológicos, tais como vírus, bactérias, fungos, protozoários etc., devendo ser mantido o reconhecimento da especialidade.

IV - O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

V - Os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP 's juntados aos autos estão formalmente em ordem, constando a indicação do responsável técnico pelas medições, bem como carimbo e assinatura do responsável pela empresa. Ressalte-se que tais formulários são emitidos com base no modelo padrão do INSS, que não trazem campo específico para a assinatura do médico ou engenheiro do trabalho, portanto, a ausência da assinatura deste não afasta a validade das informações ali contidas.

VI - O fato de PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

VII - As aferições vertidas no laudo pericial devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial, bem como baseada nas atividades e funções exercidas pelo autor em seu local de trabalho, tendo sido emitido por profissional habilitado (engenheiro de segurança do trabalho) equidistante das partes, não tendo o INSS demonstrado qualquer vício a elidir suas conclusões.

VIII - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

IX - Ademais, na hipótese de exposição do trabalhador a outros agentes nocivos (químicos, biológicos, etc.), a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial, uma vez que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

X - Acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, o cotejo das provas carreadas aos autos, mormente das descrições das atividades desenvolvidas pelo interessado, permite concluir que, durante a jornada de trabalho, o requerente ficava habitual e permanentemente exposto aos agentes nocivos indicados nos formulários previdenciários e eventualmente no laudo pericial.

XI - Convertido o período de atividade especial objeto da presente ação em tempo comum e somado aos demais comuns e especiais incontroversos, o autor totaliza mais de 30 anos de tempo de contribuição e somatória de pontos suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.

XII - O termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo.

XIII - Todavia, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema repetitivo n. 1.124/STJ, a sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.

XIV - Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observado o disposto no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, conforme Resolução nº 784/2022 – CJF, de 08/08/22, que alterou o referido Manual.

XV - Mantidos os honorários advocatícios fixados na forma da sentença.

XVI- Preliminar de submissão ao reexame necessário acolhida. Preliminar de impugnação da justiça gratuita acolhida. Parcialmente providas a apelação do réu e a remessa oficial tida por interposta.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de submissão da sentença ao reexame necessário, acolher a impugnação à justiça gratuita e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfírio e a Des. Fed. Leila Paiva ressalvaram seus entendimentos quanto ao não conhecimento da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.