PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO PELA AUTARQUIA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. DESCABIMENTO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002991-21.2019.4.03.6128

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS

APELANTE: ANESIO JOSE MONTEIRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: DANIELA APARECIDA FLAUSINO - SP241171-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANESIO JOSE MONTEIRO

Advogado do(a) APELADO: DANIELA APARECIDA FLAUSINO - SP241171-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002991-21.2019.4.03.6128

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS

APELANTE: ANESIO JOSE MONTEIRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: DANIELA APARECIDA FLAUSINO - SP241171-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANESIO JOSE MONTEIRO

Advogado do(a) APELADO: DANIELA APARECIDA FLAUSINO - SP241171-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -INSS, objetivando o reconhecimento de atividades em condições especiais, para fins de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença (ID 136328411), integrada ao ID 136328421, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o labor especial de 15/01/2008 a 16/02/2012. Condenou a parte autora nos ônus da sucumbência, observados os benefícios da justiça gratuita.

No julgamento realizado em 3 de outubro de 2022, a Sétima Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação do INSS e deu provimento à apelação da parte autora. A ementa (ID 263407727):

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. NÃO CONFIGURADO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. RECONHECIMENTO. TEMPO INSUFICIENTE. REAFIRMAÇÃO DA DER. BENEFÍCIO INTEGRAL DEFERIDO. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.

1 - A saber, consta dos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário referente ao período em que se pretende a análise da especialidade, na empresa “Coplay do Brasil Ltda” de 15/01/2008 a 16/02/2012. No ponto, registre-se que o PPP faz prova dos agentes agressores a que submetido o segurado da Previdência Oficial. Acaso entenda, o empregado, que as informações inseridas no PPP se encontram incorretas, deverá, antecedentemente ao ajuizamento da demanda previdenciária, aforar ação trabalhista, no intuito de reparar o equívoco no preenchimento documental.

2 - O pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

3 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

4 - Em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

5 - A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial. Precedentes do STJ.

6 - Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 11/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

7 - Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador. Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior.

8 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

9 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

10 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

11 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.

12 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

13 - É possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, consoante o disposto nos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

14 - O fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.

15 - Controvertida, na demanda, a especialidade do período de 15/01/2008 a 16/02/2012.

16 - No referido intervalo, trabalhado para a “Coplay do Brasil Ltda”, o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (ID 136328402 - Pág. 21/22), com identificação do responsável pelos registros ambientais, aponta da sujeição ao ruído de 87,3dB. Acima do limite de tolerância, portanto.

17 - Segundo a Tese nº 1.083 do STJ, firmada no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.886.795/RS e nº 1.890.010/RS, pela sistemática de Recursos Repetitivos, somente é exigível a aferição do ruído por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN), a partir da edição do Decreto nº 4.882/03 (publicado em 19 de novembro de 2003), quando constatada a exposição a diferentes níveis de efeitos sonoros, o que não é o caso dos autos.

18 - Portanto, possível o enquadramento do período de 15/01/2008 a 16/02/2012 como especial.

19 - Conforme planilha anexa, somando-se o tempo de serviço incontroverso (resumo de documentos – ID 136328402 - Pág. 110) ao especial, reconhecido nesta demanda, verifica-se que a parte autora contava com 34 anos, 8 meses e 13 dias de tempo de serviço na data do requerimento administrativo (03/09/2017 – ID 136328402 - Pág. 114), não fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição.

20 - Em apelação, a parte autora requereu a reafirmação da DER para a data da citação.

21 - Conforme planilha anexa, somando-se o tempo de serviço incontroverso (resumo de documentos – ID 136328402 - Pág. 110) ao especial, reconhecido nesta demanda, verifica-se que a parte autora contava com 36 anos, 6 meses e 20 dias de tempo de serviço na data da citação (10/07/2019), fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição.

22 - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, quando já preenchidos os requisitos para a concessão da benesse.

23 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

24 - Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

25 - A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

26 - Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), e distribuídos proporcionalmente entre as partes sucumbentes, nos termos dos artigos 85, §§2º e 3º, e 86, ambos do Código de Processo Civil.

27 - Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora parcialmente provida.

Os embargos de declaração do INSS foram rejeitados, na sessão de julgamento de 5 de dezembro de 2022. A ementa (ID 267725476):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EVIDENTE NATUREZA INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1 - Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada, nos moldes do art. 1.022, I e II, CPC.

2 - Inadmissibilidade de reexame da causa, por meio de embargos de declaração, para conformar o julgado ao entendimento da parte embargante. Natureza nitidamente infringente.

3 - Embargos de declaração do INSS não providos.

O INSS interpôs recurso especial (ID 268496782).

A Vice-Presidência determinou o retorno dos autos, para eventual juízo de retratação com relação ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento repetitivo (RESP n. 1.727.063/SP, do RESP n. 1.727.064/SP, e do RESP n. 1.727.069/SP), nos seguintes termos (ID 272574175):

“É oportuno consignar, ainda, que na sessão de julgamento de 19.05.2020, foram apreciados embargos declaratórios interpostos pelo INSS em face dos acórdãos firmados pelo Superior Tribunal de Justiça, nos recursos especiais vinculados ao Tema n. 995/STJ. No julgamento dos embargos declaratórios, especificamente quanto ao termo inicial dos juros moratórios e sucumbência, em caso de concessão de benefício por meio da reafirmação da DER, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou em termos de esclarecimento do alcance da tese vinculante: (...)

O acórdão recorrido aparenta colidir com a tese jurídica estabelecida pela Corte Superior de Justiça.

Em face do exposto, nos termos do art. 1040, II, do CPC, determino a devolução dos autos à Turma Julgadora, para fins de verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie”.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002991-21.2019.4.03.6128

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS

APELANTE: ANESIO JOSE MONTEIRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: DANIELA APARECIDA FLAUSINO - SP241171-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANESIO JOSE MONTEIRO

Advogado do(a) APELADO: DANIELA APARECIDA FLAUSINO - SP241171-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

O juízo de retratação é exercido nos limites da devolução.

Não serve à reanálise da demanda pela Turma Julgadora.

Quanto à questão objeto de juízo de retratação, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese em regime de repetitividade:

“É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”(1ª Seção, REsp 1.727.064/SP, DJe 02/12/2019, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES).

Quanto ao termo inicial dos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça fixou o seguinte entendimento, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo nº 1.727.063:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.

2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.

4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.

7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.

(STJ, 1ª Seção, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727063/SP, j. 19.05.2020, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES – grifei)”.

Já quanto a sucumbência, o Superior Tribunal de Justiça definiu, em recurso repetitivo, que a condenação do INSS ao pagamento de verba honorária depende de prova de sucumbência, consistente na oposição específica à reafirmação de DER. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Embargos de declaração opostos pelo segurado do INSS, em que aponta obscuridade quanto ao momento processual oportuno em que se realizará a reafirmação da data de entrada do requerimento.

2. A tese delimitada como representativa da controvérsia é a seguinte: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. A reafirmação da DER é dada às instâncias ordinárias, vale dizer, primeiro e segundo graus de jurisdição.

4. Omissão quanto ao ônus da sucumbência não há, posto que foi definido que haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, 1ª Seção, EDcl no REsp n. 1.727.063/SP, DJe de 21/5/2020, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES – grifei).

No caso concreto, foi reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da citação (10/07/2019).

Considerando a fixação do termo inicial do benefício na data da citação, os juros de mora devem incidir sobre as parcelas vencidas somente após decorrido o prazo de 45 dias para o INSS implantar o benefício ora concedido, em conformidade com o entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no EDcl no REsp 1727063.

Ademais, o INSS não se opôs ao pedido de reafirmação de DER, motivo pelo qual é indevida a sua condenação ao pagamento de verba honorária.

Por estes fundamentos, em juízo de retratação, acolho os embargos de declaração do INSS, para afastar a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios e fixar os juros de mora nos termos da fundamentação, mantido, no mais, o julgado.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO PELA AUTARQUIA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. DESCABIMENTO.

1. No caso concreto, foi reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da citação (10/07/2019).

2. Considerando a fixação do termo inicial do benefício na data da citação, os juros de mora devem incidir sobre as parcelas vencidas somente após decorrido o prazo de 45 dias para o INSS implantar o benefício ora concedido, em conformidade com o entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no EDcl no REsp 1727063.

3. Ademais, o INSS não se opôs ao pedido de reafirmação de DER, motivo pelo qual é indevida a sua condenação ao pagamento de verba honorária.

4. Exercício do juízo de retratação. Embargos de declaração do INSS acolhidos. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, em juízo de retratação, acolher os embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.