PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXCLUSÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5257327-81.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. JOÃO CONSOLIM

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE DONIZETE DE PAULO DA SILVA

Advogados do(a) APELADO: ELAINE CRISTINA MATHIAS CARPES - SP248100-N, FERNANDO ATTIE FRANCA - SP187959-N, GUILHERME ARAN BERNABE - SP348861-N, GUSTAVO ARAN BERNABE - SP263416-N

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5257327-81.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DESEMBARGADOR FEDERAL HERBERT DE BRUYN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE DONIZETE DE PAULO DA SILVA

Advogados do(a) APELADO: ELAINE CRISTINA MATHIAS CARPES - SP248100-N, FERNANDO ATTIE FRANCA - SP187959-N, GUILHERME ARAN BERNABE - SP348861-N, GUSTAVO ARAN BERNABE - SP263416-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL HERBERT DE BRUIN (Relator):

Trata-se de ação ajuizada em 13/8/18 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, pleiteando o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 31/1/83 a 31/5/84, 12/6/84 a 14/7/84, 23/1/85 a 30/1/85, 1º/3/85 a 11/4/86 e 1º/1/14 a 3/3/17 e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, desde a data do requerimento administrativo (3/3/17). Subsidiariamente, requer a reafirmação da DER.

Foram concedidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

A sentença julgouprocedente o pedido, “para reconhecer como especiais os períodos 31/01/1983 a 31/05/1984, de 12/06/1984 a 14/07/1984, de 23/01/1985 a 30/01/1985, de 01/03/1985 a 11/04/1986, e de 01/01/2014 a 03/03/2017, que deverão ser averbados e computados para todos os fins. Caso o reconhecimento de tais períodos permita que o autor atinja o tempo necessário para o recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo, fica o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS condenado a conceder-lhe o benefício desde o requerimento administrativo, mais abono anual. (...) Eventuais prestações em atraso devem ser pagas de uma só vez, corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela pelo IPCA-e e acrescidas de juros moratórios computados de acordo com o artigo 1º-F da Lei nº 9494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/09” (ID 132779700, p. 6). O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais). Sem custas e despesas processuais.

Foram opostos embargos de declaração, os quais foram acolhidos para consignar “que a incidência do fator previdenciário, que decorre de lei, será verificada após o cômputo do tempo de serviço ora reconhecido” (ID 132779714, p. 1).

Inconformada, apelou a autarquia, alegando, preliminarmente, que a sentença é parcialmente nula, porque condicional. Além disso, a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 13/4/18, sendo vedada a cumulação de benefícios. No mérito, pugna pela improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da citação.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5257327-81.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DESEMBARGADOR FEDERAL HERBERT DE BRUYN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE DONIZETE DE PAULO DA SILVA

Advogados do(a) APELADO: ELAINE CRISTINA MATHIAS CARPES - SP248100-N, FERNANDO ATTIE FRANCA - SP187959-N, GUILHERME ARAN BERNABE - SP348861-N, GUSTAVO ARAN BERNABE - SP263416-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL HERBERT DE BRUYN (Relator):

Inicialmente, constato que a MMª. Juíza de primeiro grau determinou a concessão do benefício “Caso o reconhecimento de tais períodos permita que o autor atinja o tempo necessário para o recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo” (ID 132779714, p. 1).

No entanto, segundo o art. 492, parágrafo único, do CPC: “A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional”.

Assim, ao determinar a concessão da aposentadoria “Caso o reconhecimento de tais períodos permita que o autor atinja o tempo necessário para o recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo”, o Juízo a quo condicionou os efeitos da decisão ao preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício, contrariando o disposto no art. 492, parágrafo único, do CPC. Tal matéria é alusiva à fase de conhecimento do processo e fundamental para o reconhecimento do direito à aposentadoria pleiteada, expressamente requerida pelo autor. A decisão que condiciona a procedência do pedido à satisfação de determinados requisitos gera incerteza quanto à composição do litígio, deixando a lide sem solução.

Dessa forma, declaro a nulidade da sentença na parte em que condicionou a concessão do benefício “Caso o reconhecimento de tais períodos permita que o autor atinja o tempo necessário para o recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo”.

Em prosseguimento, verifico que a causa encontra-se madura para julgamento, sem necessidade de retorno à instância de origem. Destarte, passo ao julgamento do feito na forma do art. 1013, § 3º, III, do CPC.

Passo à análise do mérito.

Com referência à aposentadoria por tempo de contribuição, relativamente aos períodos anteriores à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

Se houver a necessidade de utilização de período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

Segundo o §7º do art. 201 da Constituição Federal, com a redação da pela Emenda Constitucional nº 20/98, é assegurada aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social aos trinta e cinco anos, se homem, e aos trinta anos, se mulher.

Por sua vez, o art. 9º de referida Emenda criou uma regra de transição, estabelecendo:

"Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

(...)

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;

II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.

§ 2º - O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no "caput", terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério."

Quanto à aposentadoria integral, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do §7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. No entanto, quando da promulgação da Emenda nº 20, não aprovada a exigência da idade mínima, a regra de transição para a aposentadoria integral tornou-se inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição.

Importante ressaltar que o cômputo do tempo de serviço posterior a 28/11/99 enseja a observância da Lei nº 9.876/99, no que se refere ao cálculo do valor do benefício. Nesse sentido, decidiu o Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 575.089, de Relatoria do Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski, em julgamento realizado em 10/9/08.

De outra parte, a Constituição Federal (art. 201, § 1º) assegura critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos segurados do Regime Geral da Previdência Social, na hipótese de exercício de atividades desenvolvidas sob condições especiais, capazes de prejudicar a saúde e a integridade física do trabalhador.

Da comprovação da atividade especial

Antes da Lei n. 9.032, de 28/4/1995, a comprovação do labor em condições especiais de insalubridade fazia-se, em regra, mediante o enquadramento da profissão ou atividade profissional nos termos dispostos nos Anexos dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, posteriormente ratificados pelos Decretos n. 357/91 e 611/92 (STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016).

Para tanto, na hipótese de sujeição a agentes físicos, químicos ou biológicos, bastava informação, fornecida pela empresa, da presença do agente nocivo no local onde se desenvolvia a atividade.

Depois da Lei n. 9.032/1995 e até a edição do Decreto n. 2.172, de 5/3/1997, além de a atividade ou o agente nocivo precisar estar previsto nos Regulamentos, tornou-se necessário comprovar o contato com essa substância, o que se fazia pela apresentação de formulários emitidos pelo empregador, uma vez que a legislação, a esse tempo, contentava-se com estes documentos: primeiro, o “SB 40”; depois, o “DSS8030”, que o substituiu, Neles eram lançadas as informações pertinentes às atividades exercidas (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial. 3ª ed. Curitiba: Ed. Juruá, 2010, p. 114)

Editado o Decreto n. 2.172, de 5/3/1997, os formulários, subscritos por médicos ou engenheiros do trabalho, precisariam, necessariamente, estar estribados em laudos periciais.

Igualmente a Medida Provisória n. 1.523, de 11/10/96, posteriormente convalidada pela MP 1.596-14, de 10/11/1997, convertida na Lei n. 9.528/97, que estipulou nova redação ao artigo 58 da Lei n. 8.213/91, reafirmou a necessidade de laudo técnico, além de estabelecer que os agentes nocivos seriam definidos por ato do Poder Executivo e instituir o perfil profissiográfico (§4º), definindo seus elementos.

O regramento do perfil profissiográfico citado no novo art. 58, § 4º, da Lei n. 8.213/91, depois denominado, no Decreto n. 4.032, de 26/11/2001, “Perfil Profissiográfico Previdenciário” (PPP), somente veio com a Instrução Normativa INSS n. 78, de 16/7/2002, que o criou formalmente, estipulando-lhe o modelo. Previsto para entrar em vigor em 1/1/2003, sua efetiva introdução, porém, só ocorreu em 1/1/2004.

Quanto à atribuição conferida ao Poder Executivo – em lugar da lei específica – de definir o rol dos agentes prejudiciais à saúde e à integridade física, ela só foi atendida com o advento do Decreto n. 2.172, de 05/03/97, que, embora enumere, somente exemplificativamente, as atividades, requer a comprovação do agente nocivo no processo produtivo, mais especificamente no meio ambiente de trabalho.

Atualmente, os agentes nocivos estão arrolados no Anexo IV do atual Regulamento da Previdência Social, o Decreto n. 3.048/99, devendo-se, no entanto, sempre apresentar o PPP, com lastro em laudo pericial.

Dito isso, tem-se, resumidamente, as regras preponderantes em relação à comprovação do labor em condições especiais, ressalvados os agentes calor e ruído, para os quais sempre se exigiu laudo:

PERÍODO DE TRABALHO

COMPROVAÇÃO

Até 28.04.95

Por mero enquadramento profissional ou pela presença dos agentes físicos, químicos ou biológicos previstos nos anexos I e II do Decreto nº 83.080/79, e anexo ao Decreto nº 53.831/64, ou Lei nº 7.850/79 (telefonista)

Sem apresentação de Laudo técnico (exceto ruído e calor)

De 29.04.95 a 05.03.97

Por qualquer meio de prova, principalmente pela apresentação de laudo técnico ou Formulários estipulados pelo INSS, indicativos de a prática ter-se dado, efetivamente, sob a influência de agentes nocivos constantes no Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831/64

A partir de 05.03.97

Por meio de formulários (PPP) embasados em laudos técnicos, assinados por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que demonstrem a efetiva exposição, de forma permanente e não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. (STJ, 2ª Turma; proc. n. 201701983524; RESP 1696912; Rel. Min. HERMAN BENJAMIN; DJE DATA:19/12/2017)

De outra parte, consoante o art. 58, § 2º, da Lei n. 8.213/91, na redação da Lei n. 9.732/98, o laudo técnico deve conter informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua observância pelo estabelecimento.

Do laudo extemporâneo

Nos termos da Súmula n. 68 da TNU é válido o laudo extemporâneo, mas somente se existirem elementos que firmem sua credibilidade. Isso porque, embora possível a prova de circunstâncias diversas, presume-se que, à época do labor, a agressão imposta pelos agentes era igual ou superior ao da data do laudo. Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo que o PPP é assinado pela empresa ou seu preposto.

2. É desnecessária a contemporaneidade do laudo pericial, ante a inexistência de previsão legal. Precedentes desta Corte”.

(TRF – 3ª. Região; 10ª Turma; APELREEX 1473887; processo n. 0009799-73.2008.4.03.6109-SP; Relatora Juíza Convocada MARISA CUCIO; publicação: TRF3 CJ1 DATA:07/03/2012)

Nesse ponto, cabe ao INSS demonstrar não refletirem, os documentos, a realidade fática.

Da atividade de vigilante

Especificamente com relação à função de vigilante, não prevista taxativamente nos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, foi editada, pela Turma Nacional de Uniformização (TNU), a Súmula 26, com o seguinte teor:

“A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64".

Até recentemente, o entendimento era que essas atividades somente se caracterizariam como especial caso o profissional fizesse uso de arma de fogo. Nesse sentido, ao dispor com relação ao período posterior a 1997, ditou a TNU, por meio do seu Tema 128:

"É possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição ao agente nocivo periculosidade, na atividade de vigilante, em data posterior à vigência do Decreto n. 2.172/92, de 05/03/1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva, com o uso de arma de fogo ”. (TNU, Tema 128, PEDILEF 0502013-34.2015.4.05.8302/PE. Relator: Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler. Julgado em 20/07/2016. Trânsito em julgado em 26/10/2016).

Continuamente reafirmado na TNU e no STJ, esse entendimento, entretanto, restou superado diante da edição do Tema 1031 do STJ, derivado do REsp 1.831.377/PR (1ª Seção, Rel. Napoleão Nunes Maia; j. 9/12/2020) submetido ao regime dos recursos repetitivos, que dispensa o uso de arma de fogo para a caracterização da especialidade no período posterior à Lei n. 9.032/1995. A esse propósito, transcrevo o referido Tema 1.031 que admite:

"o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior àLei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova, até 5 de março de 1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado".

Relativamente aos períodos anteriores à Lei n. 9.032/1995, o Tema 1.031 do STJ não se aplica imediatamente. No entanto, à luz do princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal, e do próprio teor do acórdão referente ao REsp 1.831.377/PR, que deu origem ao Tema 1.031, a Turma Regional de Uniformização (TRU), entendeu-se possível o reconhecimento da atividade de vigilante como especial, firmando a seguinte tese:

“Com relação ao labor exercido antes da vigência da Lei 9.032/1995, comprovada a efetiva periculosidade, não se presumindo com base na anotação na CTPS, é possível reconhecer a especialidade da função de ‘vigilante’ por categoria profissional, em equiparação à de guarda, prevista no item 2.5.7 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/1964, com ou sem a comprovação do uso de arma de fogo, nos moldes previstos no Tema 1.031 do STJ”. (TRU, Pedido de Uniformização Regional 0001178-68.2018.4.03.9300, Juiz Federal Herbert de Bruyn Jr, disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região em 28/05/2021).

Esse foi, também, o entendimento seguido posteriormente pela TNU, ao reanalisar a matéria, o que fez por meio do seu Tema 282 (DJ de 9/5/2022):

“A atividade de vigia ou de vigilante é considerada especial por equiparação à atividade de guarda prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, até a edição da Lei n. 9.032/1995, independentemente do uso de arma de fogo, desde que haja comprovação da equiparação das condições de trabalho, por qualquer meio de prova”.

Não obstante, levada a questão suscitada no Tema 1031 do STJ ao Supremo Tribunal Federal, assim, pois, pertinente à especialidade no período posterior à Lei 9032/1995, sobreveio decisão que, considerando a repercussão geral da matéria, determinou, na análise do seu Tema 1209, o sobrestamento de todos os feitos que versem sobre a especialidade da função de vigilante, antes e depois da Emenda Constitucional n. 103/2019.

Do agente agressivo ‘ruído’

Particularmente com pertinência à exposição a ruído, a exposição a índice superior a 80 dB era considerada insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/1997, que revogou os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/1994 e majorou o nível para 90 dB. Editado o Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído reconhecido como agente agressivo foi reduzido para 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999). À falta de expressa previsão legal, descabe conferir efeito retroativo a essa redução. Nesse sentido, destaco a decisão do C. STJ, o REsp n. 1352046/RS (Rel. Min. Humberto Martins, DJe 8/02/2013).

Em suma, no regime do Decreto n. 53.831/64 a exposição a ruído acima de 80 dB enseja a classificação do tempo de serviço como especial, nos termos do item 1.1.6 de seu anexo (item inserido dentro do código 1.0.0). A partir de 1997, com o Decreto 2.172, de 05.03.97, a caracterização da atividade especial passou a ser prevista para ruídos superiores a 90 dB (item 2.0.1 de anexo IV), situação que perdurou com o advento do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, de sua redação original até 18/11/2003. A partir de 19/11/2003, segundo o Anexo IV, código 2.0.1, do Decreto n.º 3.048/99, na redação do Decreto n. 4.882/2003, a exposição a ruído acima de 85 dB enseja a classificação do tempo de serviço como especial. Nessa linha, o Enunciado n. 32 da TNU.

Saliente-se que, em consonância com a tese firmada no Tema 694 do STJ (REsp 1398260/PR), “O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (trânsito em julgado: 04/03/2015).

Ademais, ao tratar do Tema nº 1083, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:

“O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”.

Com relação à técnica utilizada para medição do ruído, dispõe o §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 ser devida a observância aos procedimentos e à metodologia de avaliação estabelecidos pela FUNDACENTRO - Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho.

Em idêntico sentido, veja-se a primeira parte da tese firmada no Tema 174, pela Turma Nacional de Uniformização (TNU; PEDILEF 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, Rel. Juiz Federal Fábio Cesar dos Santos Oliveira - Para acórdão: Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito; Dj-e 21/3/2019), assim lavrada:

“(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma (...)"

A jurisprudência desta Corte assentou, todavia, que, sendo o Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP, embasado em laudo técnico elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, um documento emitido pelo empregador ou seu preposto, não pode o empregado ser prejudicado pela ausência ou indicação de técnica diversa para medição do ruído.

Dessa forma, constatada a exposição do segurado a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, mediante Laudo Técnico ou PPP, cabe ao INSS demonstrar o desacerto de tais valores, não sendo suficiente para descaracterizar a especialidade do labor a alegação genérica de haver sido utilizada metodologia diversa.

Nesse sentido, transcrevo o julgado desta E. Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA.

(...)

Não prosperam as alegações no sentido de que não se adotou a metodologia determinada pela legislação (NHO-01 da FUNDACENTRO), uma vez que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e dos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa empregadora, e não podem prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia e/ou nos procedimentos de avaliação do agente nocivo, pois a confecção do laudo técnico e/ou PPP são de responsabilidade da empresa, cabendo ao INSS fiscalizá-la e puni-la em caso de irregularidade.

A exigência de detalhamento quanto à forma de apuração do ruído baseia-se em regulamentos da autarquia não respaldados pelas normas previdenciárias atualmente vigentes e não merece acolhimento a alegação no sentido da incorreção da técnica utilizada.

É consabido ser possível a impugnação do mecanismo utilizado para aferição do ruído, desde que sejam apresentados motivos objetivos pelo INSS que permitam acreditar na possível ocorrência de erro ou fraude, o que não ocorreu no caso dos autos.

(...)

Apelação do INSS improvida.”

(TRF-3, 7ª Turma, ApCiv nº 5000214-54.2018.4.03.6110, Relator Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, j. em 6/10/22, DJEN: 13/10/22).

Dos agentes biológicos

A comprovação do tempo especial em decorrência da exposição a agentes biológicos requer descrição minuciosa da atividade e do ambiente de trabalho (formulários SB-40, DIRBEN 8030 e “PPP”), de modo a permitir aferir a insalubridade.

Em relação aos agentes biológicos, a Turma Nacional de Uniformização, em sede de representativo de controvérsia, firmou as teses abaixo transcritas:

Tema 205

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU). (publicado em 16/03/2020)

Tema 211

Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. (publicado em 17/12/2019)

Dos Equipamentos de Proteção Individual (EPI)

Em princípio, a neutralização do agente nocivo mediante a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) e a adoção de medidas de proteção coletiva tendem a afastar a natureza especial da atividade. Ressalva-se, porém, o caso de ruído, hipótese em que a simples declaração de eficácia no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não é suficiente para descaracterizar a atividade especial para fins de aposentadoria. Nesse sentido, veja-se o posicionamento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo n. 664.335:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (...) 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário”.

A regra restou bem explicitada no voto do Relator, Ministro Luiz Fux, quando este afirmou:

“(...) tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...). Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores (...)”. Asseverou, ainda: "Se atualmente prevalece o entendimento que não há completa neutralização da nocividade no caso de exposição a ruído acima do limite legal tolerável, no futuro, levando em conta o rápido avanço tecnológico, podem ser desenvolvidos equipamentos, treinamentos e sistemas de fiscalização que garantam a eliminação dos riscos à saúde do trabalhador, de sorte que o benefício da aposentadoria especial não será devido. Caso as inovações citadas sejam efetivamente criadas e implementadas, esta Suprema Corte poderá, então, rever a validade da tese para o caso específico do agente nocivo ruído."

Relativamente aos demais agentes nocivos, a jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que a mera informação sobre a eficácia do EPI, registrada no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, é insuficiente para descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Nesse sentido, transcrevo o julgado desta E. Corte:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLOGICOS. RECONHECIMENTO PARCIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO EM COMUM. REVISÃO DEVIDA. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DE OFÍCIO.

(...)

10 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

(...)

16 - Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do profissional à nocividade do agente biológico, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. Precedente.

(...)

23 – Apelação do INSS parcialmente conhecida e, na parte conhecida, parcialmente provida. Alteração dos critérios de correção monetária e juros de mora de ofício.

(TRF-3ªRegião, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, j. em 17/10/22, p.u., DJe 28/10/22, grifos meus)

Dessa forma, consoante a aludida jurisprudência, não é determinante, para caracterização da atividade como “especial”, informação de o EPI ser eficaz em relação aos agentes nocivos. Ele sempre será considerado insuficiente em relação ao ruído, enquanto, nos casos dos demais agentes, será necessária prova de sua efetiva neutralização (e não apenas mitigação).

Caso dos autos.

1) Períodos: 31/1/83 a 31/5/84, 12/6/84 a 14/7/84, 23/1/85 a 30/1/85 e 1º/3/85 a 11/4/86.

Empresas: Empresa Alvorada Ltda. – Segurança Bancária e Serviços Especializados, Protege Proteção e Transporte de Valores S/C Ltda., SEG – Serviços Especiais de Guarda S/A e Aurora Segurança e Vigilância Ltda.

Atividades/funções: Vigilante.

Agente(s) nocivo(s): Enquadramento por categoria profissional.

Enquadramento: Código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64.

Prova: CTPS (ID 132779638, p. 13 e 20) e CNIS (ID 132779638, p. 34).

Conclusão: Ficou demonstrado o labor em condições especiais, por enquadramento na categoria profissional acima mencionada.

2) Período: 1º/1/14 a 3/3/17.

Empresa: SAEP – Serviço de Água e Esgoto de Pirassununga.

Atividades/funções: Op. hidráulico.

Agente(s) nocivo(s): Ruído de 98,1 dB e agentes biológicos.

Enquadramento: Código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 (acima de 80 decibéis), Decreto nº 2.172/97 (acima de 90 decibéis) e Decreto nº 4.882/03 (acima de 85 decibéis). Código 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

Prova: PPP (ID 132779638, p. 30/32), datado de 17/2/17 e Laudo Pericial Judicial (ID 132779684, p. 1/23), datado de 10/6/19.

Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima indicado, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, ao agente ruído acima do limite de tolerância e a agentes biológicos.

Destarte, convertendo-se os períodos especiais reconhecidos na presente demanda em comuns e somando-os aos demais períodos trabalhados, o autor faz jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do art. 201, §7º, inc. I, da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, conforme segue:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Data de nascimento: 07/03/1955

- Sexo: Masculino

- DER: 03/03/2017

- Período 1 - 17/02/1975 a 11/06/1975 - 0 anos, 3 meses e 25 dias - Tempo comum - 5 carências - IRFASA SA

- Período 2 - 19/10/1977 a 03/01/1978 - 0 anos, 2 meses e 15 dias - Tempo comum - 4 carências - CIVILPLAN CONSTRUCOES E PLANEJAMENTO LTDA

- Período 3 - 17/11/1978 a 24/05/1979 - 0 anos, 6 meses e 8 dias - Tempo comum - 7 carências - KIDDE RESMAT PARSCH LTDA.

- Período 4 - 03/08/1979 a 20/09/1979 - 0 anos, 1 meses e 18 dias - Tempo comum - 2 carências - NÃO CADASTRADO

- Período 5 - 26/11/1979 a 18/01/1980 - 0 anos, 1 meses e 23 dias - Tempo comum - 3 carências - CERVEJARIAS REUNIDAS SKOL CARACU S

- Período 6 - 23/10/1980 a 05/12/1980 - 0 anos, 1 meses e 13 dias - Tempo comum - 3 carências - SEKOIA ENGENHARIA CIVIL LTDA

- Período 7 - 11/12/1980 a 09/03/1981 - 0 anos, 2 meses e 29 dias - Tempo comum - 3 carências - URUPEMA ADMINISTRACAO E AQUISICAO DE BENS MOVEIS E IMOVEIS LTDA

- Período 8 - 01/04/1981 a 08/12/1981 - 0 anos, 8 meses e 8 dias - Tempo comum - 9 carências - SOCIEDADE ANONIMA HOTELEIRA DE SAO JOSE DOS CAMPOS

- Período 9 - 01/05/1982 a 17/05/1982 - 0 anos, 0 meses e 17 dias - Tempo comum - 1 carência - J.Q.M.T PIZZARIA LTDA

- Período 10 - 31/01/1983 a 31/05/1984 - 1 anos, 4 meses e 1 dias + conversão especial de 0 anos, 6 meses e 12 dias = 1 anos, 10 meses e 13 dias - Especial (fator 1.40) - 17 carências - ALVORADA SEGURANCA BANCARIA E PATRIMONIAL LTDA

- Período 11 - 12/06/1984 a 14/07/1984 - 0 anos, 1 meses e 3 dias + conversão especial de 0 anos, 0 meses e 13 dias = 0 anos, 1 meses e 16 dias - Especial (fator 1.40) - 2 carências - PROTEGE S/A PROTECAO E TRANSPORTE DE VALORES

- Período 12 - 23/01/1985 a 30/01/1985 - 0 anos, 0 meses e 8 dias + conversão especial de 0 anos, 0 meses e 3 dias = 0 anos, 0 meses e 11 dias - Especial (fator 1.40) - 1 carência - SEG-SERVICOS ESPEC DE SEGURANCA E TRANSP DE VALORES S/A

- Período 13 - 01/03/1985 a 11/04/1986 - 1 anos, 1 meses e 11 dias + conversão especial de 0 anos, 5 meses e 10 dias = 1 anos, 6 meses e 21 dias - Especial (fator 1.40) - 14 carências - AURORA SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA

- Período 14 - 01/09/1986 a 06/01/1987 - 0 anos, 4 meses e 6 dias - Tempo comum - 5 carências - WHITE MARTINS LTDA

- Período 15 - 01/03/1987 a 01/02/1988 - 0 anos, 11 meses e 1 dias - Tempo comum - 12 carências - PIRASSUNUNGA SA INDUSTRIA COMERCIO DE PAPEL E PAPELAO

- Período 16 - 02/05/1988 a 11/07/1988 - 0 anos, 2 meses e 10 dias - Tempo comum - 3 carências - INDUSTRIAS MULLER DE BEBIDAS LTDA

- Período 17 - 01/08/1988 a 01/10/1988 - 0 anos, 2 meses e 1 dias - Tempo comum - 3 carências - PIRASSUNUNGA SA INDUSTRIA COMERCIO DE PAPEL E PAPELAO

- Período 18 - 20/12/1988 a 26/03/1991 - 2 anos, 3 meses e 7 dias - Tempo comum - 28 carências - UNIVERSIDADE DE SAO PAULO

- Período 19 - 28/11/1991 a 06/01/1993 - 1 anos, 1 meses e 9 dias - Tempo comum - 15 carências - 31 - AUXILIO DOENCA PREVIDENCIARIO (NB 859966798)

- Período 20 - 15/03/1993 a 31/12/2013 - 20 anos, 9 meses e 16 dias - Tempo comum - 250 carências - SERVICO DE AGUA E ESGOTO DE PIRASSUNUNGA

- Período 21 - 01/01/2014 a 03/03/2017 - 3 anos, 2 meses e 3 dias + conversão especial de 1 anos, 3 meses e 7 dias = 4 anos, 5 meses e 10 dias - Especial (fator 1.40) - 39 carências - SERVICO DE AGUA E ESGOTO DE PIRASSUNUNGA

- Período 22 - 06/10/2004 a 20/03/2005 - 0 anos, 0 meses e 0 dias - Tempo comum (ajustada concomitância) - 0 carência - 91 - AUXILIO DOENCA POR ACIDENTE DO TRABALHO (NB 5053884508)

- Período 23 - 20/06/2009 a 02/11/2009 - 0 anos, 0 meses e 0 dias - Tempo comum (ajustada concomitância) - 0 carência - 31 - AUXILIO DOENCA PREVIDENCIARIO (NB 5361241993)

- Período 24 - 01/01/2017 a 31/01/2017 - 0 anos, 0 meses e 0 dias - Tempo comum (ajustada concomitância) - 0 carência - RECOLHIMENTO (Empregado Doméstico)

- Soma até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998): 16 anos, 9 meses e 13 dias, 207 carências

- Soma até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999): 17 anos, 8 meses e 25 dias, 218 carências

- Soma até a DER (03/03/2017): 36 anos, 3 meses e 7 dias, 426 carências - 98.2583 pontos

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 03/03/2017 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

No que tange à exclusão do fator previdenciário, a Medida Provisória nº 676, de 17 de junho de 2015, convertida na Lei nº 13.183/15, que inseriu o art. 29-C da Lei nº 8.213/9 e instituiu a denominada "regra 85/95”, possibilitou o afastamento do mencionado fator no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição:

"Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:

I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou

II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.

(...)"

Observe-se que, após 31 de dezembro de 2018, as somas da idade e tempo de contribuição são majoradas em um ponto, conforme previsto nos incisos I a V, do §2º, do mencionado art. 29-C.

Com efeito, computando-se o tempo de contribuição e a idade do autor na data do requerimento administrativo, o segurado perfaz mais de 95 pontos, sendo devida a exclusão do fator previdenciário.

Também não deve prosperar a alegação suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com conversão de tempo especial em comum, pois a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

O termo inicial do benefício deve ser fixado na DER, em 3/3/17, nos termos do art. 54 c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91. Importante ressaltar que os documentos apresentados à autarquia por ocasião do pedido administrativo eram suficientes ao reconhecimento da atividade especial nos períodos necessários ao deferimento do benefício, os quais foram corroborados pela prova pericial.

Consoante entendimento pacífico do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, devendo ser adotado o seguinte entendimento:

1) Até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021:

(i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal;

(ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947/SE; Tema 810; DJE 216, de 22/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.

2) A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito dar-se-á unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência dessa Taxa com qualquer outro critério de juros e correção monetária.

Compulsando os autos, observo que foi concedido administrativamente à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 182.712.264-9), com DIB em 13/4/18.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o Tema nº 1.018 (Recursos Especiais Repetitivos n. 1.767.789/PR e 1.803.154/RS) definiu a seguinte tese: “O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa”.

Dessa forma, deve ser assegurado à parte autora o direito à opção pelo benefício mais vantajoso, podendo executar as parcelas do benefício concedido judicialmente até a data da implantação do benefício administrativo, não configurando a hipótese de desaposentação.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para declarar a nulidade da sentença na parte em que condicionou a concessão do benefício “Caso o reconhecimento de tais períodos permita que o autor atinja o tempo necessário para o recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo” (ID 132779714, p. 1), bem como assegurar à parte autora o direito à opção pelo benefício mais vantajoso, podendo executar as parcelas do benefício concedido judicialmente até a data da implantação do benefício administrativo. Correção monetária e juros de mora, conforme acima indicado.

É o voto.

A Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA. Com a devida licença do Excelentíssimo Senhor Relator, peço vênia para divergir no tocante à necessidade de sobrestamento do presente feito.

Não se ignora que o Tema 1209 do Supremo Tribunal Federal resulta de repercussão geral reconhecida em feito no qual proferido julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, atinente ao Tema 1031, que versava sobre a especialidade na atividade de vigilante tendo por parâmetro legislativo a análise da legalidade com base na Lei n.º 9.032/1995.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal determinou, na análise do Tema 1209, o sobrestamento de todos os feitos que versem sobre a especialidade da função de vigilante, antes e depoisda Emenda Constitucional n. 103/2019, é dizer, adotou como marco temporal a emenda constitucional referida, e expressamente inseriu na hipótese de sobrestamento o período anterior à EC/2019, no qual a legislação referida está, obviamente, abrangida, mas não a ela limitada.

Posto isso, reiterada a vênia, em preliminar, divirjo do voto do Excelentíssimo Senhor Relator para sobrestar o presente feito em decorrência de determinação constante do Tema 1209.

Caso vencida, acompanho-lhe o voto.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXCLUSÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.

1. O Juízo de primeiro grau determinou a concessão do benefício “Caso o reconhecimento de tais períodos permita que o autor atinja o tempo necessário para o recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo” (ID 132779714, p. 1). No entanto, segundo o art. 492, parágrafo único, do CPC: “A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional”. Dessa forma, declara-se a nulidade da sentença na parte em que condicionou a concessão do benefício “Caso o reconhecimento de tais períodos permita que o autor atinja o tempo necessário para o recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo”.

2. Especificamente com relação à função de vigilante, não prevista taxativamente nos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, foi editada, pela Turma Nacional de Uniformização (TNU), a Súmula 26, com o seguinte teor: “A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64”.

3. No regime do Decreto n. 53.831/64 a exposição a ruído acima de 80 dB enseja a classificação do tempo de serviço como especial, nos termos do item 1.1.6 de seu a nexo (item inserido dentro do código 1.0.0). A partir de 1997, com o Decreto 2.172, de 05.03.97, a caracterização da atividade especial passou a ser prevista para ruídos superiores a 90 dB (item 2.0.1 de anexo IV), situação que perdurou com o advento do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, de sua redação original até 18/11/2003. A partir de 19/11/2003, segundo o Anexo IV, código 2.0.1, do Decreto n.º 3.048/99, na redação do Decreto n. 4.882/2003, a exposição a ruído acima de 85 dB enseja a classificação do tempo de serviço como especial. Nessa linha, o Enunciado n. 32 da TNU.

4. A comprovação do tempo especial em decorrência da exposição a agentes biológicos requer descrição minuciosa da atividade e do ambiente de trabalho (formulários SB-40, DIRBEN 8030 e “PPP”), de modo a permitir aferir a insalubridade. Devem ser observadas, ainda, as teses fixadas nos Temas 205 e 211 pela Turma Nacional de Uniformização (TNU), em sede de representativo de controvérsia.

5. Destarte, convertendo-se os períodos especiais reconhecidos na presente demanda em comuns e somando-os aos demais períodos trabalhados, o autor faz jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do art. 201, §7º, inc. I, da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98.

6. No que tange à exclusão do fator previdenciário, a Medida Provisória nº 676, de 17 de junho de 2015, convertida na Lei nº 13.183/15, que inseriu o art. 29-C da Lei nº 8.213/9 e instituiu a denominada "regra 85/95”, possibilitou o afastamento do mencionado fator no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição. Com efeito, computando-se o tempo de contribuição e a idade do autor na data do requerimento administrativo, o segurado perfaz mais de 95 pontos, sendo devida a exclusão do fator previdenciário.

7. O termo inicial do benefício deve ser fixado na DER, em 3/3/17, nos termos do art. 54 c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91. Importante ressaltar que os documentos apresentados à autarquia por ocasião do pedido administrativo eram suficientes ao reconhecimento da atividade especial nos períodos necessários ao deferimento do benefício, os quais foram corroborados pela prova pericial.

8. Consoante entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, devendo ser adotado o seguinte entendimento: 1) Até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947/SE; Tema 810; DJE 216, de 22/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431. 2). A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito dar-se-á unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência dessa Taxa com qualquer outro critério de juros e correção monetária.

9. O Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o Tema nº 1.018 (Recursos Especiais Repetitivos n. 1.767.789/PR e 1.803.154/RS) definiu a seguinte tese: “O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa”. Dessa forma, deve ser assegurado à parte autora o direito à opção pelo benefício mais vantajoso, podendo executar as parcelas do benefício concedido judicialmente até a data da implantação do benefício administrativo, não configurando a hipótese de desaposentação.

10. Apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, a Oitava Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do voto do Relator, sendo que, inicialmente, a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, em preliminar, sobrestava o presente feito em decorrência de determinação constante do Tema 1209, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.