PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. RETIFICAÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADA POR DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RECOLHIDAS PELO EMPREGADOR EM VALOR ABAIXO DAQUELE RETIDO DA REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SEGURADO. REVISÃ...

PODER JUDICIÁRIO

Nº

RELATOR:

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000424-83.2019.4.03.6106

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CLEUSA MARTINS DE ANDRADE

Advogados do(a) APELADO: ELIZELTON REIS ALMEIDA - SP254276-A, MARCIO NEIDSON BARRIONUEVO DA SILVA - SP185933-A, RAFAEL HENRIQUE CERON LACERDA - SP358438-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de revisão de benefício previdenciário ajuizado por Cleusa Martins de Andrade em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Contestação do INSS.

Houve réplica.

Foram colhidos o depoimento da autora e de uma testemunha.

Sentença pela parcial procedência do pedido, “[...] para condenar o réu a revisar a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, sendo que terá início em 14/02/14, levando-se em conta, para o cálculo da RMI, os valores relativos aos tetos da previdência Social no período de 10/05/2004 a 13/04/2010, conforme requerido na inicial, observando-se os termos do artigo 28, da Lei 8.212/91, artigo 29, §2º e 33, da Lei nº 8.213/91 [...]” (ID 272529372 – pág. 7).

Apelação do INSS, pugnado, inicialmente, pela existência da coisa julgada. No mérito propriamente dito, alega a impossibilidade da acolher o pedido da parte autora, uma vez que não lhe pode ser estendido os efeitos de sentença trabalha proferida em processo do qual não participou como parte. Afirma, ainda, de forma subsidiária, não existir valores devidos à parte autora, caso acolhido o seu pleito. Por fim, tenciona alterar o marco originário da revisão do benefício discutida nos autos.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000424-83.2019.4.03.6106

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CLEUSA MARTINS DE ANDRADE

Advogados do(a) APELADO: ELIZELTON REIS ALMEIDA - SP254276-A, MARCIO NEIDSON BARRIONUEVO DA SILVA - SP185933-A, RAFAEL HENRIQUE CERON LACERDA - SP358438-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 21.02.1959, a retificação dos salários de contribuição referentes às competências 10.05.2004 a 13.04.2010, a fim de que lhe seja revisado o benefício previdenciário, desde a fixada pela decisão de primeiro grau (14.02.2014).

Da coisa julgada.

O instituto da coisa julgada já era previsto no art. 267, V, do Código de Processo Civil/73:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência, ou de coisa julgada "

Cabe destacar, por oportuno, que tal previsão foi reproduzida no Código de Processo Civil atual, no artigo 485, V:

"Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada ;"

No caso, verifica-se a existência de ação ajuizada anteriormente (processo nº 0002773-91.2012.4.03.6106, da 1ª Vara Federal da Subseção de São Jose do Rio Preto), no bojo da qual foi discutido apenas a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Na presente ação, todavia, busca a parte autora a retificação dos salários de contribuição referentes às competências 10.05.2004 a 13.04.2010, a fim de que lhe seja revisado o benefício previdenciário, desde a fixada pela decisão de primeiro grau (14.02.2014)

Assim, tem-se que a causa de pedir é diversa da alegada na referida ação, não estando configurada a tríplice identidade (mesmas partes, causa de pedir e pedido) necessária ao reconhecimento da coisa julgada (artigo 337, §2º, do Código de Processo Civil).

A eficácia preclusiva da coisa julgada material, prevista no art. 508 do CPC, aplicada ao Direito Previdenciário, apenas incide sobre as matérias efetivamente analisadas pelo Poder Judiciário, sob pena de inviabilizar revisões de benefícios previdenciários relevantes, cujos fatos remontam período anterior ao trânsito em julgado. Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE PEDIDO E DE CAUSA DE PEDIR ENTRE AS AÇÕES. AVERBAÇÃO DE TEMPO COMUM PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA E RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL PARA FINS DE REVISÃO DE BENEFÍCIO. NULIDADE DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM.

I - Para a ocorrência de litispendência ou coisa julgada, faz-se indispensável a tríplice identidade entre os elementos da ação. Assim, necessários que sejam idênticos, nas duas ações, o pedido, a causa de pedir e as partes.

II - Conforme se verifica da cópia da petição inicial e da sentença proferida nos autos da ação que tramitou perante o Juizado Especial Federal de Ribeirão Preto, naquela ocasião, o autor pretendia a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades insalubres. Por outro lado, no caso em apreço, o demandante pugna seja admitida a especialidade de períodos diversos, para fins de revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

III - Não se trata de reprodução de demanda já ajuizada anteriormente, visto que não há coincidência entre os pedidos e as causas de pedir de ambas as ações. Destarte, há de se declarar a nulidade da sentença e determinar o retorno dos autos à primeira instância para regular instrução do feito, tendo em vista que não estão presentes todos os elementos de prova e o feito não se encontra em condições de imediato julgamento.

IV – Apelação da parte autora provida. “

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5353191-49.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/03/2023, DJEN DATA: 03/04/2023)

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO POR PONTOS. REQUISITOS IMPLEMENTADOS QUANDO DO SEGUNDO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. COISA JULGADA. EFICÁCIA PRECLUSIVA. NÃO OCORRÊNCIA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. A eficácia preclusiva da coisa julgada, prevista no art. 508 do CPC de 2015, não atinge aquilo que não foi objeto da demanda anterior. Dessa forma, ausente pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na contenda em que reconhecidos períodos de labor especial (a aposentadoria especial requerida não foi deferida por falta de tempo especial para tanto), não resta configurada a coisa julgada.

2. Comprovado o tempo de contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral por pontos, sem a incidência do fator previdenciário, se mais benéfica, a contar da data do segundo requerimento administrativo, em 09-07-2015, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91, abatidos os valores já recebidos por força do benefício que titula a autora.

3. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias.”

(TRF4, AC 5016981-25.2019.4.04.7204, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 14/03/2023)

Dessa forma, de rigor o afastamento da coisa julgada, devendo ser reformada a sentença terminativa. Em razão de o processo se encontrar em condições de imediato julgamento, passo à análise do mérito, nos termos do art., 1.013, §3º, I, do CPC.

Da retificação dos salários de contribuição.

Aponta o art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, no caso do segurado empregado, que o seu salário de contribuição será composto da “remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. O referido art. 28, em seus parágrafos, destaca ainda diversas verbas que deverão ser incluídas ou desconsideradas do salário de contribuição, bem como estabelece os seus limites mínimo e máximo.

Por sua vez, o INSS, para fins de cálculo do salário de benefício e da renda mensal inicial do segurado, utiliza-se das informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, conforme assinala o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei Complementar nº 128/28: “O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego.”.

Destaca-se, assim, que as informações presentes no CNIS gozam de presunção relativa de veracidade. Pode, todavia, o segurado, a qualquer momento, solicitar a inclusão, exclusão ou retificação de períodos contributivos nele constantes (art. 29-A, §2º, da Lei nº 8.213/91).

Pois bem.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte autora apresentou, relativamente ao período de 10.05.2004 a 13.04.2010, para comprovar os reais salários de contribuição, os seguintes documentos:

i) CTPS, comprovante de inscrição e de situação cadastral de pessoa jurídica, contrato social e contrato de prestação de serviços firmado com a Fundação Faculdade Regional de Medicina de Ribeirão Preto e notas fiscais pela remuneração dos serviços prestados, os quais indicam a demissão e a subsequente contração da parte autora e de outros empregados, na condição de pessoa jurídica (“TEC IMAGENS RADIOLOGICAS SERVI”), simulando uma relação civil/empresarial (ID 272529150 – págs. 16, 19/51);

ii) decisão judicial proferidas pelo E. TRT da 15ª Região, no exato contexto do qual a autora também fez parte, concluindo pela ilegalidade da demissão de empregados e a sua imediata recontratação como integrantes de uma pessoa jurídica pela Fundação Faculdade Regional de Medicina de São José do Rio Preto, mantendo-se a situação fática ensejadora da relação de emprego (ID 272529150 – págs. 53/60);

iii) demonstrativos de pagamentos de 01.2003, 02.2003 e 07.2003 (ID 263944448 – págs. 22/24);

iv) extrato completo do contribuinte – pessoa jurídica (“TEC IMAGENS RADIOLOGICAS SERVI”), descrevendo os pagamentos recebidos pela ´prestação de serviços (ID 272529312 – págs. 4/5);

v) extratos bancários da “TEC IMAGENS RADIOLOGICAS SERVI” (ID 272529315 – págs. 1/38);

vi) extrato da declaração de ajuste anual do IRPF, em que se identifica o recebimento de valores da “TEC IMAGENS RADIOLOGICAS SERVI” (ID 272529317 a ID 272529326 e ID 272529332 a ID 272529360).

Ademais, foram colhidos os depoimentos da autora e de uma testemunha, os quais, em conjunto com o farto início prova material colacionado aos autos, confirma as alegações apresentadas na petição inicial.

Dessa forma, restou comprovada a divergência entre os salários de contribuição utilizado pelo INSS e às verbas remuneratórias recebidas pela autora, na condição de empregada.

Sublinhe-se, aliás, que o dever de recolhimento das contribuições previdenciárias constitui ônus do empregador, o qual não pode ser transmitido ao segurado, que restaria prejudicado por negligente conduta a este não imputável (Nesse sentido: STJ - 5ª Turma, REsp 566405, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 15/12/2003; TRF - 3ª Região, 2ª Turma, AC 2000.03.99.006110-1, Rel. Des. Fed. Sylvia Steiner, j. 15/05/2001, RTRF-3ª Região 48/234).

Portanto, uma vez comprovado os reais salários de contribuição da parte autora, estes devem prevalecer sobre aqueles recolhidos pelo empregador em valores a menor. Nesse sentido já decidiu esta E. Décima Turma:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REVISÃO. DIVERGÊNCIA DE VALORES DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO NO PBC. DIREITO AO CÁLCULO CORRETO. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS.

I - Merece ser mantida a sentença que determinou a inclusão, no período básico da aposentadoria deferida ao autor, dos salários-de-contribuição efetivamente percebidos, conforme a evolução salarial averbada em sua CTPS, nas páginas relativas a alteração de salário, os holerites e o extrato analítico do FGTS, uma vez que o INSS, quando do cálculo da renda mensal do referido benefício, considerou valores inferiores aos corretos, acarretando uma renda mensal aquém daquela a que os segurado fazia jus.

II –O benefício deve ser revisado desde a correspondente data de início (30.07.2013), pois já nessa data o demandante tinha direito ao cálculo da renda mensal da aposentadoria de acordo com os parâmetros corretos. Tendo em vista o ajuizamento da presente ação em junho de 2018, não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal.

III - A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

IV - Os honorários advocatícios ficam mantidos na forma estabelecida na sentença.

V - No tocante às custas processuais, as autarquias são isentas delas (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

VI – Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas.”

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5790454-84.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 12/12/2019, Intimação via sistema DATA: 13/12/2019)

Dessa forma, de rigor a retificação dos salários de contribuição nos períodos supracitados, com a revisão do benefício previdenciário, desde a data fixada pela sentença, observada eventual prescrição quinquenal.

Por fim, entendo não caber, na presente fase processual, a discussão sobre possível execução frustrada, a qual deve se realizar na fase de cumprimento de sentença, momento adequado para a apresentação de cálculos e comprovação exata dos salários de contribuição retificados.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 (que já contempla a aplicação da Selic, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021), do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Com relação aos honorários advocatícios, a serem custeados pelo INSS, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.

Diante do exposto, nego provimento à apelação, fixando, de ofício, os consectários legais, tudo na forma acima explicitada.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. RETIFICAÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADA POR DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RECOLHIDAS PELO EMPREGADOR EM VALOR ABAIXO DAQUELE RETIDO DA REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SEGURADO. REVISÃO DEVIDA.

1. O INSS, para fins de cálculo do salário de benefício e da renda mensal inicial do segurado, utiliza-se das informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, conforme assinala o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei Complementar nº 128/28: “O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego.”. Assim, as informações presentes no CNIS gozam de presunção relativa de veracidade. Pode, todavia, o segurado, a qualquer momento, solicitar a inclusão, exclusão ou retificação de períodos contributivos nele constantes (art. 29-A, §2º, da Lei nº 8.213/91).

2. Da análise dos autos, verifica-se que a parte autora apresentou, relativamente ao período de 10.05.2004 a 13.04.2010, para comprovar os reais salários de contribuição, os seguintes documentos: i) CTPS, comprovante de inscrição e de situação cadastral de pessoa jurídica, contrato social e contrato de prestação de serviços firmado com a Fundação Faculdade Regional de Medicina de Ribeirão Preto e notas fiscais pela remuneração dos serviços prestados, os quais indicam a demissão e a subsequente contração da parte autora e de outros empregados, na condição de pessoa jurídica (“TEC IMAGENS RADIOLOGICAS SERVI”), simulando uma relação civil/empresarial; ii) decisão judicial proferidas pelo E. TRT da 15ª Região, no exato contexto do qual a autora também fez parte, concluindo pela ilegalidade da demissão de empregados e a sua imediata recontratação como integrantes de uma pessoa jurídica pela Fundação Faculdade Regional de Medicina de São José do Rio Preto, mantendo-se a situação fática ensejadora da relação de emprego; iii) demonstrativos de pagamentos de 01.2003, 02.2003 e 07.2003 (ID 263944448 – págs. 22/24); iv) extrato completo do contribuinte – pessoa jurídica (“TEC IMAGENS RADIOLOGICAS SERVI”), descrevendo os pagamentos recebidos pela ´prestação de serviços (ID 272529312 – págs. 4/5); v) extratos bancários da “TEC IMAGENS RADIOLOGICAS SERVI”; vi) extrato da declaração de ajuste anual do IRPF, em que se identifica o recebimento de valores da “TEC IMAGENS RADIOLOGICAS SERVI”. Ademais, foram colhidos os depoimentos da autora e de uma testemunha, os quais, em conjunto com o farto início prova material colacionado aos autos, confirma as alegações apresentadas na petição inicial.

3. Comprovado os reais salários de contribuição da parte autora, estes devem prevalecer sobre aqueles recolhidos pelo empregador em valores a menor.

4. Retificação devida dos salários de contribuição no período de 10.05.2004 a 13.04.2010, com a revisão do benefício previdenciário, desde a data fixada pela sentença (DER 14.02.2014), observada eventual prescrição quinquenal.

5. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 (que já contempla a aplicação da Selic, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021), do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

6. Com relação aos honorários advocatícios, a serem custeados pelo INSS, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

7. Apelação desprovida. Fixados, de ofício, os consectários legais. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, fixando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.