PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LEGITIMIDADE DOS PENSIONISTAS EM PLEITEAR AS DIFERENÇAS DECORRENTES DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. APLICAÇÃO DOS NOVOS TETOS ESTABELECIDOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NS. 20/1998 E 41/2003. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ...

PODER JUDICIÁRIO

Nº

RELATOR:

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001119-97.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ZELIA MARIA DE LIMA TIERNO

Advogado do(a) APELADO: SORAYA HORN DE ARAUJO MATTOS - SP413709-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cuida-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e recurso adesivo pela parte autora, em ação previdenciária, objetivando a revisão do valor do seu benefício previdenciário de pensão por morte (NB 21/ 186.434.603-2), com DIB em 20/04/2018, originária do benefício de aposentadoria especial (NB 46/076.644.940-8), com DIB em 01/08/1984, a fim de que a renda mensal inicial de seu benefício seja recalculada com observância da incidência dos novos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais ns. 20/98 e 41/2003.

A r. sentença julgou procedente o pedido formulado, nos seguintes termos (ID 133138029):

“Por estas razões, JULGO PROCEDENTE o pedido da presente ação, extinguindo o feito com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil, para determinar ao INSS a revisão do benefício originário da parte autora, NB 46/076.644.940-8, com DIB em 01/08/1984 (Id 14243648, fl. 05), aplicando-se o art. 14 da EC nº 20/98 e art. 5º da EC 41/2003, nos termos da fundamentação acima, com a consequente revisão no benefício de pensão por morte da autora ZELIA MARIA DE LIMA TIERNO, NB 21/186.434.603-2, a partir da DIB desse benefício, em 20/04/2018 (Id 14243648, fl. 04), sem, contudo, que haja pagamento de quaisquer diferenças a título da revisão do benefício originário propriamente dito, conforme acima mencionado.

Condeno, ainda, a Autarquia-ré, a efetuar o pagamento das prestações atrasadas, observando-se a prescrição quinquenal, devendo incidir juros e correção monetária sobre as prestações vencidas, desde quando devidas, compensando-se os valores já recebidos, na forma da legislação aplicável à liquidação de sentença previdenciária, observando-se, para tanto, o Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 134 de 21.12.2010, alterado pela Resolução nº 267 de 02.12.2013, ambas do Presidente do Conselho da Justiça Federal, ainda, os juros de mora deverão incidir de forma englobada em relação à prestações anteriores à citação, e, após, deverão ser calculados mês a mês, de forma decrescente.

Sem custas. Fixo os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §§ 3º, 4º, inciso II e § 5º, do novo Código de Processo Civil, observando-se, ainda, as parcelas devidas até a data da sentença, excluídas as vincendas, a teor do disposto na Súmula nº. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Deixo de determinar o reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do novo CPC, vez que não se trata de causa com valor superior ao previsto no referido artigo.”

Em razões recursais, o INSS sustenta, em preliminar, a ilegitimidade ativa, pois somente o titular da aposentadoria por tempo de contribuição, no caso, o instituidor da pensão, poderia requerer a revisão do benefício, o que não ocorreu em tempo oportuno. No mérito, aduz a ocorrência da decadência. Alega que “o Maior Valor-Teto do Salário-de-Benefício e o Menor Valor-Teto do Salário-de-Benefício não poderiam ser considerados valores externos ao cálculo por mais uma razão: havia outro limitador previsto para esse fim.” Por fim, requer o provimento do apelo para que a ação seja julgada improcedente.

Em recurso adesivo, a parte autora sustente a reforma parcial da sentença, “para retroagir o pagamento das parcelas vencidas até o quinquênio anterior a propositura da ação, ou seja em 07/02/2014, em favor da parte autora.”

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte Regional.

É o relatório.

stm

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001119-97.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ZELIA MARIA DE LIMA TIERNO

Advogado do(a) APELADO: SORAYA HORN DE ARAUJO MATTOS - SP413709-A

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia à readequação do valor da renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição aos tetos constitucionais previstos nas ECs ns. 20/1998 e 41/2003.

O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.

Da legitimidade dos pensionistas em pleitear as diferenças decorrentes do benefício originário

O artigo 112 da Lei n. 8.213/1991 estabelece que são legitimados ao recebimento dos valores, não recebidos em vida pelo segurado, os dependentes habilitados à pensão por morte, ou, na ausência destes, os seus sucessores, in verbis:

Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.

Portanto, a titular de pensão por morte possui legitimidade para pleitear a revisão do benefício concedido ao segurado instituidor, cujo cálculo produziu reflexos na renda mensal inicial de seu próprio benefício.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em 23/06/2021 dos Recursos Especiais 1.856.967/ES, 1.856.968/ES e 1.856.969/RJ, cristalizou o Tema 1057, firmando a seguinte tese:

"I. O disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/1991 é aplicável aos âmbitos judicial e administrativo;

II. Os pensionistas detêm legitimidade ativa para pleitear, por direito próprio, a revisão do benefício derivado (pensão por morte) - caso não alcançada pela decadência -, fazendo jus a diferenças pecuniárias pretéritas não prescritas, decorrentes da pensão recalculada;

III. Caso não decaído o direito de revisar a renda mensal inicial do benefício originário do segurado instituidor, os pensionistas poderão postular a revisão da aposentadoria, a fim de auferirem eventuais parcelas não prescritas resultantes da readequação do benefício original, bem como os reflexos na graduação econômica da pensão por morte; e

IV. À falta de dependentes legais habilitados à pensão por morte, os sucessores (herdeiros) do segurado instituidor, definidos na lei civil, são partes legítimas para pleitear, por ação e em nome próprios, a revisão do benefício original - salvo se decaído o direito ao instituidor - e, por conseguinte, de haverem eventuais diferenças pecuniárias não prescritas, oriundas do recálculo da aposentadoria do de cujus., cuja decisão encontra-se publicada no DJe de 01/07/2020."

Por oportuno, confira-se a ementa do julgado mencionado:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS. ART. 112 DA LEI N. 8.213/1991. ÂMBITO DE APLICAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE APOSENTADORIA DE SEGURADO FALECIDO E DE PENSÃO POR MORTE. AUSÊNCIA DE INICIATIVA DO SEGURADO EM VIDA. LEGITIMIDADE ATIVA DE PENSIONISTAS E SUCESSORES. ORDEM DE PREFERÊNCIA. DIFERENÇAS DEVIDAS E NÃO PAGAS. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II - Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos no art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: (i) O disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/1991, segundo o qual "o valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento", é aplicável aos âmbitos judicial e administrativo; (ii) Os pensionistas detêm legitimidade ativa para pleitear, por direito próprio, a revisão do benefício derivado (pensão por morte) - caso não alcançada pela decadência -, fazendo jus a diferenças pecuniárias pretéritas não prescritas, decorrentes da pensão recalculada; (iii) Caso não decaído o direito de revisar a renda mensal inicial do benefício originário do segurado instituidor, os pensionistas poderão postular a revisão da aposentadoria, a fim de auferirem eventuais parcelas não prescritas resultantes da readequação do benefício original, bem como os reflexos na graduação econômica da pensão por morte; e (iv) À falta de dependentes legais habilitados à pensão por morte, os sucessores (herdeiros) do segurado instituidor, definidos na lei civil, são partes legítimas para pleitear, por ação e em nome próprios, a revisão do benefício original - salvo se decaído o direito ao instituidor - e, por conseguinte, de haverem eventuais diferenças pecuniárias não prescritas, oriundas do recálculo da aposentadoria do de cujus.

III - Recurso especial do INSS provido.

(REsp 1856968/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 28/06/2021)

Vencida a questão preliminar, passo a enfrentar as razões recursais.

Da decadência

Não tem suporte jurídico válido a alegação de decadência do direito da parte autora, com fulcro na norma inserta no artigo 103 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, pois não há que se falar em revisão do ato de concessão que definiu a renda mensal inicial (RMI), mas, isto sim, de aplicação de elemento externo, conforme foi destacado no Tema 76/STF, definido no RE 564.354/SE.

Nesse sentido tem se pronunciado o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO IMEDIATA DOS TETOS PREVISTOS NAS ECS 20/98 E 41/2004. NORMAS SUPERVENIENTES. PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 103 DA LEI 8.213/91. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. A teor do entendimento consignado pelo STF e no STJ, em se tratando de direito oriundo de legislação superveniente ao ato de concessão de aposentadoria, não há falar em decadência.

3. No caso, a aplicação dos novos tetos surgiu somente com as EC's 20/98 e 41/03, motivo pelo qual se revela de rigor o afastamento da decadência.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1420036/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 14/05/2015)

Dessa forma, nos termos do artigo 489, § 1º, VI, do CPC, há que se distinguir a questão discutida no presente feito, daquela relativa ao Tema 975/STJ, julgado no bojo do Recurso Especial n. 1.648.336/RS (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, j. em 11/12/2019, DJe 04/08/2020), eis que não guardam relação de pertinência.

Do direito à revisão do benefício

A questão relativa à readequação do valor da renda mensal dos benefícios está assentada no artigo 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, e no artigo 5º da Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/2003, que dispõem, respectivamente, in verbis:

Art. 14. O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social."

Art. 5º. O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social."

O Colendo Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento no sentido da aplicação do artigo 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, e do artigo 5º da Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/2003, no julgamento do RE 564.354 (Tema 76/STF), Relatora e. Ministra CÁRMEN LÚCIA, nos termos da seguinte ementa, in verbis:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada. 2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. 3. Negado provimento ao recurso extraordinário.

(RE 564.354, Relatora CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 08/09/2010, Repercussão Geral - Mérito DJe-0, publ. 15/02/2011)

A C. Suprema Corte também pacificou o entendimento sobre a possibilidade de aplicação dos tetos constitucionais aos benefícios concedidos durante o denominado “buraco negro”, conforme o julgamento do RE 937.595, Relator e. Ministro ROBERTO BARROSO, que cristalizou o Tema 930/STF: "Os benefícios concedidos entre 5.10.1988 e 5.4.1991 não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação aos tetos instituídos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003. Eventual direito a diferenças deve ser aferido no caso concreto, conforme os parâmetros já definidos no julgamento do RE nº 564.354”. Eis a ementa, in verbis:

Direito previdenciário. Recurso extraordinário. Readequação de benefício concedido entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (buraco negro). Aplicação imediata dos tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003. Repercussão geral. Reafirmação de jurisprudência. 1. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata dos novos tetos instituídos pelo art. 14 da EC nº 20/1998 e do art. 5º da EC nº 41/2003 no âmbito do regime geral de previdência social (RE 564.354, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em regime de repercussão geral). 2. Não foi determinado nenhum limite temporal no julgamento do RE 564.354. Assim, os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação, segundo os tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003. O eventual direito a diferenças deve ser aferido caso a caso, conforme os parâmetros já definidos no julgamento do RE 564.354. 3. Repercussão geral reconhecida, com reafirmação de jurisprudência, para assentar a seguinte tese: “os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (período do buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação segundo os tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003, a ser aferida caso a caso, conforme os parâmetros definidos no julgamento do RE 564.354, em regime de repercussão geral”.

(RE 937595 RG, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 02/02/2017, Repercussão Geral – Mérito, publ.16/05/2017)

Na forma do que preconiza o artigo 927, inciso III, do CPC, é de se observar o precedente firmado pela E. Terceira Seção, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) 5022820-39.2019.4.03.0000, em sessão realizada no dia 11/02/2021, Relatora e. Desembargadora Federal INÊS VIRGÍNIA, nos termos da seguinte ementa, in verbis:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IRDR – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DA SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO PROCESSO-PILOTO EM RAZÃO DA CONSTATAÇÃO DO ÓBITO DO AUTOR. POSSIBILIDADE DE IMEDIATO JULGAMENTO DO MÉRITO DO IRDR. AUTONOMIA ENTRE OS PROCEDIMENTOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 976, §1º C.C OS ARTIGOS 978 E 980, TODOS DO CPC/2015. READEQUAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA CF/88 AOS NOVOS TETOS PREVIDENCIÁRIOS INSTITUÍDOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03. APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA EXTRAÍDA DO RE 564.354/SE (AMPLIATIVE DISTINGUISHING), DESDE QUE, NO MOMENTO DA CONCESSÃO, O BENEFÍCIO TENHA SOFRIDO LIMITAÇÃO PELO MVT – MAIOR VALOR TETO, DEVENDO TAL LIMITAÇÃO E EVENTUAL PROVEITO ECONÔMICO DAÍ DECORRENTE SEREM DEMONSTRADOS NA FASE DE CONHECIMENTO.O art. 978, parágrafo único, do CPC/2015, pretende garantir que os processos-pilotos sejam submetidos ao mesmo órgão que julgou o IRDR. É possível que o IRDR e a causa-piloto sejam julgados em momentos distintos, sempre observando-se a precedência no julgamento do incidente. A solução da questão comum (veiculada no IRDR) é diferente da solução do caso concreto (veiculada no processo-piloto). Para resolver a questão comum e fixar a tese jurídica, o processo deve reunir elementos que permitam o conhecimento da controvérsia; e o processo-piloto é um dos elementos que serve de suporte para formação do incidente, mas não é o único. Daí porque, conquanto não haja previsão legal expressa nesse sentido, a inteligência do art. 976, §1° c.c. o art. 980, ambos do CPC/2015, autoriza a postergação do julgamento de um processo-piloto no caso de óbito da parte ou quando constatada necessidade de regularização processual imprescindível para o deslinde do feito individual, sem prejuízo da prévia solução da questão comum do IRDR. Pode-se extrair do precedente formado no RE 564.354/SE, a seguinte norma jurídica: é possível a readequação dos benefícios concedidos antes da entrada em vigor das EC 20/98 e 41/03 aos novos tetos por estas instituídos, desde que: (i) o benefício que se busque readequar tenha sofrido limitação ao teto previdenciário vigente no momento da concessão; e que (ii) a readequação não dependa nem enseje a alteração do regime jurídico e da fórmula de cálculo aplicável no momento da concessão da benesse. Tal conclusão está assentada nos seguintes fundamentos: (iv) o segurado, a partir do seu histórico contributivo (salários de contribuição), adquire o direito a receber um determinado valor a título de benefício previdenciário; (v) a esse direito pode se opor o teto previdenciário. Além disso, há que se considerar que (vi) tal precedente foi formado num caso em que o benefício objeto da lide fora concedido em 1995, logo na vigência da Lei 8.213/91 e que (vii) o STF, a partir do regramento constitucional, considerou o teto previdenciário um elemento externo à estrutura do benefício e cuja incidência pressupõe a formação do direito adquirido do segurado. Identificadas a norma jurídica geral formada no precedente paradigma e as circunstâncias fáticas e jurídicas que lhe são subjacentes, faz-se possível lançar mão da técnica do confronto – distinguishing - por meio da qual o magistrado compara a situação que lhe é posta com aquela que deu origem ao precedente, aplicando-lhe a ratio decidendi deste (ampliative distinguishing) se as circunstâncias e peculiaridades de ambos os casos forem compatíveis, ou não (restritive distinguishing), caso identifique incompatibilidade entre as peculiaridades dos casos confrontados. No âmbito do E. STF, já foram proferidas algumas decisões no sentido de que o julgamento do RE 564.354/SE não impôs qualquer limite temporal em relação à aplicação da sua ratio decidendi. Há, inclusive, julgados da Suprema Corte no sentido de que a norma jurídica geral extraída de tal precedente deve ser aplicada aos benefícios concedidos antes da entrada em vigor da CF/88. Considerando que tais decisões não têm força vinculante, em que pese a sua eficácia persuasiva, e que o E. STF não se debruçou, no precedente mencionado, sobre a legislação pré-constitucional, não há óbice ao exame da pretensão objeto deste incidente. Pelo contrário. A inexistência de precedente obrigatório, aliada à divergência existente nesta Corte em relação a esse tema tornam admissível esse incidente, conforme assentado já no acórdão que o admitiu. O artigo 58 do ADCT não impôs uma revisão propriamente dita aos benefícios concedidos antes da CF/88, tampouco alterou o regime jurídico aplicável aos benefícios concedidos anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988; ele apenas os reajustou. Como a sistemática de cálculos aplicada quando da concessão dos benefícios foi mantida, tem-se que ela, na verdade, foi recepcionada pela CF/88 e pelo RGPS, o qual, a partir do seu advento, passou a regulá-los. O recálculo determinado por mencionado dispositivo – diferentemente do que aconteceu, por exemplo, com a revisão prevista no artigo 144, da Lei 8.213/91 para os benefícios concedidos no denominado buraco negro - não alterou a fórmula de cálculo aplicada no momento da concessão, tendo, antes, partido do resultado desta. Por conseguinte, os reajustes decorrentes do artigo 58, do ADCT e, posteriormente, do artigo 41, § 3º, da Lei 8.213/91 não constituem circunstância suficiente para afastar a possibilidade de readequação fundada no RE 564.354, eis que tais reajustes não excluem eventual limitação originária, havida no momento da concessão do benefício. Na sistemática da Lei 8.213/91, o cálculo do benefício é feito em etapas e o limitador previdenciário, majorado pelas emendas constitucionais, pode incidir sobre o “salário de benefício”, sobre a “renda mensal” e sobre a renda mensal reajustada. Nas palavras do e. Ministro Gilmar Mendes, o teto previdenciário consiste num “elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra” e cuja incidência “pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor do benefício”. Embora o regime pré-constitucional previsse duas figuras que continham a expressão “teto” em sua denominação, o mVT (menor valor teto) e o MVT (maior valor teto), o exame acurado de tal regramento revela que apenas o segundo (MVT) assume os mesmos contornos jurídicos do “teto previdenciário” previsto no RGPS.O MVT incidia tanto sobre o salário de benefício, quanto na da renda mensal e, até mesmo, da renda mensal reajustada, sendo que, sobre aquele (salário de benefício) incidia integralmente (100% do MVT) e sobre esta (renda mensal) parcialmente (90% do MVT). Além disso, o MVT incidia após a definição do valor do salário de benefício e da renda mensal, podendo ensejar o descarte de parte dessas verbas. Tudo isso conduz à conclusão de que o MVT se subsome ao conceito de teto previdenciário delineado pelo i. Ministro Gilmar Mendes do RE 564.354.No regime anterior à CF/88, o cálculo do benefício era igualmente feito em etapas. Na primeira, apuravam-se os salários de contribuição, dos quais se extraía uma média correspondente ao salário de benefício, o qual não podia ser inferior ao salário mínimo, nem superior a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país (MVT). Ou seja, na sistemática pré-CF/88, o salário de benefício poderia sofrer limitação a um teto (MVT), à semelhança do que se verifica no RGPS.A partir do salário de benefício, calculava-se o valor da renda mensal, observando-se uma equação bem diferente do regramento estabelecido pela Lei 8.213/91 e suas sucessivas alterações.Se o salário de benefício fosse igual ou inferior a 10 (dez) vezes o maior salário mínimo vigente no país (mVT), sobre ele se aplicava o coeficiente do benefício, alcançando-se, com isso, a renda mensal do benefício, o valor do benefício.Quando o salário de benefício superava o mVT, o cômputo da renda mensal era submetido a outro critério de cálculo, sem qualquer correspondência com a sistemática instituída pela Lei 8.213/91. A renda mensal era alcançada a partir da soma de duas parcelas calculadas a partir do desmembramento do salário de benefício: (a) a primeira correspondia ao produto da multiplicação do mVT pelo coeficiente do benefício; e (b) a segunda, correspondia à diferença entre o salário de benefício e o mVT, multiplicada pelo coeficiente legal - isto é tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima de 10 (dez) salários-mínimos -, sendo que essa segunda parcela tinha que respeitar o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do mVT. A par disso, a somas das parcelas “a” e “b”, o valor da renda mensal, não poderia ser superior a 90% (noventa por cento) do valor do MVT.A limitação da renda mensal a 90% do MVT nada mais é do que um desdobramento natural da sistemática de cálculo da época e que apenas servia para ratificar a limitação imposta ao salário de benefício pelo MVT (100%). Como (i) o mVT equivalia à metade do MVT; (ii) a parcela (a) não podia ser superior ao mVT; e (iii) a parcela (b) não podia ser superior a 80% do mVT; a soma dessas parcelas, a renda mensal, necessariamente não ultrapassava 90% do MVT (100% do mVT + 80% do mVT = 180% do mVT = 90% do MVT).Enquanto o MVT incide sobre o salário de benefício, o teto de 90% do MVT incide sobre a renda mensal. Mas a limitação do benefício, em verdade, se dá por meio da incidência do MVT sobre o salário de benefício, sendo apenas ratificada pela incidência de 90% do MVT sobre a renda mensal. Esse sistema de dupla limitação – incidência, primeiramente, do teto sobre o salário de benefício e, posteriormente, sobre a renda mensal –, como visto, está presente também no regramento do RGPS, no qual o teto incide tanto sobre o salário de benefício quanto sobre a renda mensal. Só que, na sistemática pré-CF/88, em razão de uma peculiaridade do cálculo da renda mensal – desmembramento do salário de benefício e impossibilidade de a parcela “b” do cômputo da renda mensal superar 80% do mVT (cf. itens 12 e 13) -, há a necessidade de se estabelecer uma distinção entre o porcentual do MVT que deve incidir sobre o salário de benefício (100%) e o incidente sobre a renda mensal (90%), o que não se verifica no RGPS.Daí porque, para fins de readequação, há que se verificar se o salário de benefício do segurado sofreu limitação pelo MVT.O mVT – menor valor teto, de seu turno, não ensejava o descarte de qualquer parcela do valor do salário de benefício ou da média dos salários de contribuição. Ele apenas servia de baliza ou referência para determinar qual das fórmulas de cálculo previstas na legislação seria utilizada para a definição da renda mensal.A parte do salário de benefício que excedia o mVT, no mais das vezes, terminava sendo reduzida, mas isso se dava em razão do coeficiente legal, de sorte que o fato de o salário de benefício superar o mVT não autoriza a readequação na forma delineada no RE 564.354.A tese sustentada em favor dos segurados, a pretexto de eliminar a restrição supostamente imposta pelo mVT – inexistente, como visto -, na verdade, elimina uma das etapas da sistemática de cálculo da época e um dos seus elementos intrínsecos, o coeficiente legal, o que é incompatível com as condições impostas pelo STF para a procedência do pedido de readequação: o respeito ao ato jurídico perfeito e à irretroatividade das leis; a necessidade de preservação da equação primária do cálculo.O coeficiente legal, aplicado no cálculo da segunda parcela da renda mensal, é elemento intrínseco ao cálculo; sua aplicação é essencial para a aferição de uma renda mensal (valor do benefício) mais compatível com o histórico contributivo do segurado. É precisamente por isso que ele correspondia a 1/30 a cada grupo de 12 contribuições que superasse o mVT. Com isso, o legislador assegurava um tratamento proporcional e isonômico aos segurados, aumentando, de um lado, o valor do benefício daqueles que vertiam contribuições superiores ao mVT na exata medida destas e, de outro, evitava que o segurado, nos últimos anos de atividade, recolhesse contribuições incompatíveis com o seu histórico contributivo como forma de inflar, artificialmente, o seu salário de benefício. Reconhecida a possibilidade de os benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 serem objeto da readequação nos termos delineados no RE 564.354, DESDE que fique demonstrado que, no momento da concessão, o salário de benefício sofreu limitação pelo MVT – Maior Valor Teto. Precedentes da TNU (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0505630-53.2016.4.05.8500, TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO) e de algumas das C. Turmas que compõem esta E. Seção. Para o reconhecimento do direito à readequação dos benefícios pré-constitucionais aos novos tetos das ECs 20/98 e 41/03, é indispensável a demonstração de que o valor readequado resulte numa renda mensal superior àquela percebida pelo segurado quando da entrada em vigor dos novos tetos instituídos pelas ECs 20/98 e 41/03. Do contrário, não haverá proveito econômico ao segurado. Deve-se aferir se a readequação dá lugar a uma nova renda mensal em 12/1998 e 01/2004 superior à percebida pelo segurado, o que deve ser feito “mediante o confronto entre a evolução da média ajustada (mantendo-se os componentes do menor valor teto, coeficiente de benefícios, e coeficiente legal (1/30 para cada grupo de 12 contribuições acima do mVT)”, nos termos constantes das informações prestadas pelo Setor de Contadoria desta Corte (id. 143274610). Assentada a necessidade de se aferir, ainda na fase de conhecimento, se a readequação pleiteada tem o condão de gerar proveito econômico ao segurado, já que a efetiva limitação do salário de benefício pelo MVT e o eventual proveito econômico daí decorrente consistem em fatos constitutivos do direito do segurado, devendo, por conseguinte, serem provados para que se possa reconhecer a procedência do pedido. Ademais, em razão da evolução legislativa sobre o tema e dos fatores econômicos e históricos relacionados ao salário mínimo, a existência de tal proveito econômico é de difícil constatação matemática, conforme estudos juntados aos autos, o que só vem a corroborar a necessidade de sua comprovação no caso concreto. Por fim, com tal exigência, evitam-se as denominadas execuções vazias e assegura-se uma prestação jurisdicional mais eficiente, impedindo que o Judiciário se debruce mais alinhadamente sobre uma questão que não trará quaisquer benefícios às partes. Definida a seguinte tese jurídica: o mVT - menor valor teto funciona como um fator intrínseco do cálculo do valor do benefício e não pode ser afastado para fins de readequação; ao mesmo tempo, os benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 podem ser objeto da readequação nos termos delineados no RE 564.354, DESDE que, no momento da concessão, o benefício tenha sofrido limitação pelo MVT – maior valor teto, devendo tal limitação e eventual proveito econômico daí decorrente serem demonstrados na fase de conhecimento, observando-se em tal apuração a incidência de todos os fatores da fórmula de cálculo vigente no momento da concessão do benefício [mVT, coeficiente de benefício e coeficiente legal (1/30 para cada grupo de 12 contribuições superiores ao mVT)].Incidente acolhido.

(TRF 3ª Região, 3ª Seção, IRDR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 5022820-39.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 18/02/2021, Intimação via sistema DATA: 22/02/2021)

Eis a tese jurídica fixada: “o mVT - menor valor teto funciona como um fator intrínseco do cálculo do valor do benefício e não pode ser afastado para fins de readequação; ao mesmo tempo, os benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 podem ser objeto da readequação nos termos delineados no RE 564.354, DESDE que, no momento da concessão, o benefício tenha sofrido limitação pelo MVT – maior valor teto, devendo tal limitação e eventual proveito econômico daí decorrente serem demonstrados na fase de conhecimento, observando-se em tal apuração a incidência de todos os fatores da fórmula de cálculo vigente no momento da concessão do benefício [mVT, coeficiente de benefício e coeficiente legal (1/30 para cada grupo de 12 contribuições superiores ao mVT)]”.

Nessa senda, decorre da ratio decidendi a interpretação a ser observada no sentido de admitir a readequação do valor de benefício, concedido a qualquer tempo, conforme preconizado pelo precedente emanado do C. STF no julgamento dos RE 564.354/SE e RE 937.595/SP, desde que (i) tenha sofrido limitação ao maior valor teto previdenciário vigente no momento da concessão; e, ainda, (ii) não implique a alteração do regime jurídico aplicável e da fórmula de cálculo do benefício.

Ademais, a aplicação ou não dos novos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais ns. 20/1998 e 41/2003, nos respectivos limites máximos, depende da efetiva ocorrência de glosa do salário de benefício na época da concessão, demonstrada na fase de conhecimento da lide.

Assim, não se cuida de rever a sistemática de cálculo da renda mensal inicial (RMI), que é própria do direito adquirido pelo segurado, e não pode ser alterada para fins de cotejar a incidência da limitação do salário de benefício ao maior valor teto. O exercício do direito de revisão do ato de concessão do benefício submete-se ao comando do artigo 103 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, razão por que sofre os efeitos da decadência.

Anote-se que a discussão sobre o prazo decadencial configura matéria infraconstitucional, conforme pacificou o C. STF ao definir o Tema 1023/STF (ARE 1.172.622). Por isso coube ao C. STJ a definição dos parâmetros aplicáveis, assentados no julgamento do REsp 1644191/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN (Primeira Seção, j. 11/12/2019, DJe 04/08/2020), que definiu o Tema 975/STJ: “Aplica-se o prazo decadencial de dez anos estabelecido no art. 103, caput, da Lei 8.213/1991 às hipóteses em que a questão controvertida não foi apreciada no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário”.

Dessa forma, é de rigor observar, para o cálculo da renda mensal inicial (RMI), a legislação de regência vigente antes da promulgação da Constituição da República, até 05/10/1988, especialmente a Lei n. 5.890, de 1973, que não pode ser alterada em função do princípio ‘tempus regit actum’. Precedente: TRF3, ApCiv 5001811-96.2017.4.03.6141, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 04/08/2021, DJEN DATA: 12/08/2021.

Dessarte, é indispensável a demonstração de que o valor readequado resulte numa renda mensal superior àquela percebida pelo segurado, quando da entrada em vigor dos novos tetos instituídos pelas ECs ns. 20/1998 e 41/2003. Do contrário, não haverá proveito econômico, na medida em que nas hipóteses de constatação tão somente da aplicação do mVT – menor valor teto não há violação de direito, impondo-se a improcedência do pedido.

À luz desses apontamentos, o direito à readequação do benefício, nos termos assegurados pelo precedente obrigatório da C. Suprema Corte, e conforme definido no IRDR 5022820-39.2019.4.03.0000, depende de comprovação técnica, mediante perícia contábil, tendente a evidenciar que teria sido imposta limitação do salário de benefício pelo MVT – maior valor teto, resultando em evidente prejuízo econômico ao segurado, não se cogitando de realizar alteração no cálculo da renda mensal inicial do benefício.

Do caso concreto

No presente feito, a parte autora pretende a revisão do valor do seu benefício previdenciário de pensão por morte, com DIB em 20/04/2018, originária do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 01/08/1984.

O exame técnico, realizado pela r. Contadoria Judicial, revela que:

“Na implantação do benefício de aposentadoria especial nº 76.644.940-8, com DIB em 01/08/1984, cuja RMI resultou em Cr$ 859.490,67 (equivalente a 8,84 salários-mínimos), a média dos salários de contribuição (Cr$ 1.198.753,33) não superou o maior valor teto – MVT (Cr$ 1.652.640,00), conforme demonstrativo autárquico (id 133138025 - Pág. 2).

Com o óbito do segurado, o aludido benefício foi transformado na pensão por morte nº 186.434.603-2, com DIB em 20/04/2018 e RMI no valor de R$ 3.515,10 (id 133138003 - Pág. 4).

Importante destacar que houve majoração da renda mensal do segurado em decorrência do julgado do Procedimento do Juizado Especial Cível nº 0243274-81.2004.4.03.6301, cujo objeto fora RMI PELO ART. 1º DA LEI 6.423/77 - ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO DOS 24 1ºS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO, ANTERIORES AOS 12 ÚLTIMOS.

Por sua vez, o procedimento não seguiu o modelo usual, qual seja, revisão da RMI pelo art. 1º da Lei 6.423/77, no qual ocorreria a mera substituição dos indexadores de atualização monetária dos 24 (vinte e quatro) salários de contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos, passando daqueles constantes das portarias ministeriais para aqueles obtidos da variação da ORTN/OTN/BTN.

No caso em tela, para a citada revisão, verifico que o INSS levou em consideração a Orientação Interna Conjunta INSS/DIRBEN/PFE nº 97/05 (r. sentença), mais especificamente, a RMI revisada pela Lei nº 6.423/77 (Cr$ 862.871,85) foi obtida com base na soma do menor valor teto – mVT (Cr$ 826.320,00) com um montante (Cr$ 36.551,85) resultante da aplicação de um coeficiente na ordem de 1,101933 (oriundo de estudo realizado pela Justiça Federal de Santa Catarina) sobre a diferença (Cr$ 33.170,67) entre a RMI implantada (Cr$ 859.490,67) e o mVT (Cr$ 826.320,00).

Desta forma, como o método acima descrito foi o que prevaleceu, entendo que na revisão dos tetos deva ser considerada os dados constantes quando da obtenção da RMI implantada.

Pois bem, do julgado do RE nº 564.354/SE abstrai-se um mecanismo para aferição de diferenças, qual seja, aplica-se sobre a média dos salários de contribuição corrigidos, mês a mês, os reajustes oficiais e se o resultado for superior ao teto máximo do respectivo mês, considera-se o teto, porém, para o reajuste do mês subsequente, considera-se o valor real desprovido de qualquer limitação, ou seja, com base nesse procedimento, somente teria vantagem o segurado que tivesse a renda mensal de 12/1998 igual ou superior a R$ 1.081,50 (teto autárquico) e a de 01/2004 igual ou superior a R$ 1.869,34 (teto autárquico).

Outrossim, caso a média dos salários de contribuição não tenha sido limitada pelo maior valor teto – MVT, o valor resultante será idêntico à RMI implantada, ou seja, não estaria configurada vantagem para a pensionista. Como no caso em tela a média foi inferior ao MVT, ao manter o menor valor teto – mVT (Cr$ 826.320,00), o coeficiente de cálculo (95%) e o número de grupos de doze contribuições acima do aludido limitador (6), não há diferenças a serem apuradas.

Por fim, para conhecimento, destaco que eventual vantagem em favor da pensionista até poderia ocorrer caso fossem desconsiderados o menor valor teto – mVT e o número de grupos de doze contribuições acima do aludido limitador, ou seja, caso fosse utilizado entendimento destoante daquele firmado na tese do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5022820-39.2019.4.03.0000.”

Com efeito, de acordo com o parecer técnico, é possível concluir que o valor readequado não resultou numa renda mensal superior àquela percebida pelo segurado, quando da entrada em vigor dos novos tetos instituídos pelas ECs ns. 20/1998 e 41/2003, não tendo sido evidenciado o direito pugnado.

Ademais, o parecer contábil destaca que “eventual vantagem em favor da pensionista até poderia ocorrer caso fossem desconsiderados o menor valor teto – mVT e o número de grupos de doze contribuições acima do aludido limitador, ou seja, caso fosse utilizado entendimento destoante daquele firmado na tese do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5022820-39.2019.4.03.0000.”

Dessarte, considerando que o menor valor teto não interfere no cálculo para fins de revisão do benefício previdenciário, nos moldes preconizados pelo IRDR n. 5022820-39.2019.4.03.0000 e RE 564.354/SE, não assiste razão à parte autora.

Honorários advocatícios

Em razão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da causa, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4 º, III, e 5º, do CPC, suspensa a sua exigibilidade, tendo em vista o benefício da assistência judiciária gratuita.

Dispositivo

Ante o exposto, rejeito a preliminar, dou provimento à apelação do INSS, e julgo prejudicado o recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LEGITIMIDADE DOS PENSIONISTAS EM PLEITEAR AS DIFERENÇAS DECORRENTES DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. APLICAÇÃO DOS NOVOS TETOS ESTABELECIDOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NS. 20/1998 E 41/2003. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. NÃO LIMITADO AO MAIOR VALOR TETO.

- O artigo 112 da Lei n. 8.213/1991 estabelece que são legitimados ao recebimento dos valores, não recebidos em vida pelo segurado, os dependentes habilitados à pensão por morte, ou, na ausência destes, os seus sucessores

- A titular de pensão por morte possui legitimidade para pleitear a revisão do benefício concedido ao segurado instituidor, cujo cálculo produziu reflexos na renda mensal inicial de seu próprio benefício.

- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em 23/06/2021 dos Recursos Especiais 1.856.967/ES, 1.856.968/ES e 1.856.969/RJ, cristalizou o Tema 1057.

- O C. Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento no sentido da aplicação do artigo 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, e do artigo 5º da Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/2003, no julgamento do RE 564.354 (Tema 76/STF), Relatora e. Ministra CÁRMEN LÚCIA: "Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional."

- Observância do precedente firmado pela E. Terceira Seção, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) 5022820-39.2019.4.03.0000, que fixou a seguinte tese jurídica: “O mVT - menor valor teto funciona como um fator intrínseco do cálculo do valor do benefício e não pode ser afastado para fins de readequação; ao mesmo tempo, os benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 podem ser objeto da readequação nos termos delineados no RE 564.354, DESDE que, no momento da concessão, o benefício tenha sofrido limitação pelo MVT – maior valor teto, devendo tal limitação e eventual proveito econômico daí decorrente serem demonstrados na fase de conhecimento, observando-se em tal apuração a incidência de todos os fatores da fórmula de cálculo vigente no momento da concessão do benefício [mVT, coeficiente de benefício e coeficiente legal (1/30 para cada grupo de 12 contribuições superiores ao mVT)].”

- No caso vertente, a parte autora a revisão do valor do seu benefício previdenciário de pensão por morte, com DIB em 20/04/2018, originária do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 01/08/1984.

- De acordo com o parecer técnico, é possível concluir que o valor readequado não resultou numa renda mensal superior àquela percebida pelo segurado, quando da entrada em vigor dos novos tetos instituídos pelas ECs ns. 20/1998 e 41/2003, não tendo sido evidenciado o direito pugnado.

- Indevida a aplicação dos efeitos do RE 564.354/SE e IRDR n. 5022820-39.2019.4.03.0000ao caso.

- Preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida. Recurso adesivo da parte autora prejudicado. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar, dar provimento à apelação do INSS, e julgar prejudicado o recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.