PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. DATA DE INÍCIO DE BENEFÍCIO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5076255-59.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 52 - JUÍZA CONVOCADA RAECLER BALDRESCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: THAMIRIS RODRIGUES COSTA GONCALVES

Advogado do(a) APELADO: AUGUSTO CESAR DE OLIVEIRA - SP338809-N

OUTROS PARTICIPANTES:

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5076255-59.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 52 - JUÍZA CONVOCADA RAECLER BALDRESCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: THAMIRIS RODRIGUES COSTA GONCALVES

Advogado do(a) APELADO: AUGUSTO CESAR DE OLIVEIRA - SP338809-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXMA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (RELATORA):

Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (ID 282293330 fls.1/5) em face de sentença que concedeu benefício por incapacidade permanente, nos seguintes termos (ID.282293320 fls. 1/4):

"(...) porquanto houve a constatação da incapacidade laboral da autora, é devido o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo (ou seja: desde 28/07/2021). Em razão do exposto, no mérito (art. 487, I, CPC), julgo PROCEDENTES os pedidos, para CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS ao pagamento de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez em favor da autora, desde o requerimento (ou seja: desde 28/07/2021).

Para o cálculo das prestações em atraso, observando-se a prescrição quinquenal, considerar-se-á: 1) juros de mora, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/09 (STJ, RESP 1.270.439); e 2) correção monetária a contar do vencimento de cada prestação calculada pelo INPC (interpretação da RE n. 870497 pelo REsp n. 1495146). Presentes os requisitos legais (art. 300, CPC), DEFIRO o pedido de tutela antecipada, para determinar a implantação do benefício previdenciário em 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de 2 mil reais, limitada a 60 mil reais.

CONDENO a parte ré ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, § 2º, CPC). A presente sentença, digitalmente assinada, servirá como ofício que a parte

autora deverá se valer para apresentar à agência da requerida atuante nesta urbe, para que o INSS proceda a implantação do benefício previdenciário em seu favor, no prazo de quinze dias, sob pena de incidência da multa acima fixada, no caso de descumprimento. Sentença sujeita ao reexame necessário (Súmula 490, STJ). Solicite-se a liberação dos honorários reservados ao perito que atuou neste feito, servindo a presente como ofício à AJG/NUFO. Publique-se. Intimem-se.(...)"

Em suas razões, a autarquia sustenta a preexistência da incapacidade ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social da apelada, o que a desqualificaria como segurada, tendo em vista que o laudo pericial concluiu que a incapacidade é de natureza genética e se deu desde seu nascimento (ID 282293330 fls.1/5 ).

Faz prequestionamentos para fins recursais.

O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto pela Autarquia (ID 282923923 fls. 1/5).

Com contrarrazões subiram aos autos (ID 282293336 fls. 1/3).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5076255-59.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 52 - JUÍZA CONVOCADA RAECLER BALDRESCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: THAMIRIS RODRIGUES COSTA GONCALVES

Advogado do(a) APELADO: AUGUSTO CESAR DE OLIVEIRA - SP338809-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que concedeu o benefício por incapacidade permanente à parte autora e determinou a data do requerimento administrativo como termo inicial do benefício.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.

Da remessa necessária

Não se conhece da remessa oficial, eis que, embora a sentença concessiva de benefício previdenciário seja ilíquida, a análise da causa de pedir e do pedido revela que as parcelas mensais vencidas não se aproximam de 1000 salários mínimos, valor constante no art. 496, §3º, I, do CPC.

É certo que em 10.03.2021 houve afetação do Tema n.º 1081, perante o Superior Tribunal de Justiça, cuja questão submetida a julgamento é justamente definir a dispensa ou não da remessa necessária em casos como tais, isto é:

"Definir se a demanda previdenciária cujo valor da condenação seja aferível por simples cálculos aritméticos deve ser dispensada da remessa necessária, quando for possível estimar que será inferior ao montante previsto no artigo 496, § 3º, inc. I do Código de Processo Civil."

No entanto, em sede do referido recurso repetitivo, fora determinada a suspensão do processamento somente dos recursos especiais e dos agravos nestes recursos.

Dos benefícios por incapacidade

Os benefícios por incapacidade têm fundamento no artigo 201 da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:

I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada (...).

Por sua vez, a Lei n º 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão de benefício por incapacidade permanente (artigo 42) e temporária (artigos 59 a 63), exigindo qualidade de segurado, em alguns casos carência, além de moléstia incapacitante para atividade que lhe garanta a subsistência.

Nesse sentido, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A comprovação da incapacidade é realizada mediante perícia médica a cargo do INSS ou perito nomeado pelo Juízo, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479 do Código de Processo Civil.

Contudo, registre-se que a avaliação das provas deve ser ampla, levando-se em consideração também as condições pessoais do requerente, conforme magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2023, p. 122):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.

Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

No mesmo sentido é a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.

1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).

2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)

Constatada a incapacidade, ainda é preciso observar se a carência e a qualidade de segurado foram comprovadas pela parte requerente.

Da qualidade de segurado

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes, ou ainda, independentemente do recolhimento de contribuições, no chamado período de graça, previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91, segundo o qual:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

No que tange ao trabalhador rural não há a necessidade de recolhimento das contribuições, bastando a comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, conforme o disposto no artigo 39, Ie artigo 25, I da Lei 8.213/91.

Ademais, na hipótese da perda da qualidade de segurado, dispõe o art. 27-A, da Lei 8.213/91 que, para a obtenção do benefício, o trabalhador “deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei."

Da carência

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I.

Entretanto, o artigo 26, inciso II, do mesmo texto legal prescreve que independem de carência, o "auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho".

Também está dispensado de comprovar a carência o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.

A Lei n. 8.213/91, no artigo 151, previu, até a elaboração da referida lista, algumas doenças que, quando constatadas, dispensam o requisito da carência. São elas: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.

A Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23.8.2001, no art. 1º, além das doenças descritas, acrescentou para fins de exclusão da exigência da carência "o estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)" e hepatopatia grave, para fins de concessão dos benefícios aqui tratados.

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

Do caso em análise

Após a análise apurada dos autos, verifica-se que a parte autora, com 33 anos na data da perícia médica realizada em 15/07/2022 (ID 282293310 fl.1/9), fazia recolhimento junto ao INSS como Contribuinte Individual, nada esclarecendo quanto a função que exercia quando do requerimento administrativo de 12/07/2021 (consulta ao CNIS) e também quando da propositura da ação em 24/08/2021.

Contribuiu nos períodos de 26/04/2008 a 01/11/2011 e 25/11/2011 a 11/12/2011 como operadora de telemarketing; entre 18/11/2014 a 13/04/2015 como recepcionista; e nos períodos de 01/07/2016 a 31/07/2016, 01/09/2016 a 31/10/2019 e 01/12/2019 a 31/03/2023 como contribuinte individual. Esteve em gozo de auxilio doença-previdenciário nos períodos de 09/10/2009 a 24/11/2010 e 07/12/2010 a 23/04/2011.

A perícia judicial concluiu que parte é total e permanentemente incapaz de trabalhar, pois necessita de supervisão de terceiros para todas as atividades da vida cotidiana e por apresentar comportamento pueril e dificuldade de relacionamento social. Atesta, ainda, que ela possui algumas patologias (ID 282293310 fl.1/9). Confira-se trecho do laudo:

"(...) A partir dos dados coletados durante a entrevista e da documentação médica apresentada, pode concluir-se que a pericianda possui quadro compatível com o diagnóstico de Retardo Mental LEVE - Comprometimento significativo do comportamento, requerendo vigilância ou tratamento - CID-10 F70.1 e Transtornos globais do desenvolvimento - F84 (como CIDs psiquiátricos).(...)"

Além disso, o laudo pericial reconhece que a a incapacidade da parte autora é de origem genética e a acompanha desde seu nascimento (ID 282293310 fl.1/9):

"(...) 7. Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? R.: Permanente e total.

8. Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a). R.: Desde o nascimento.

9. Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique. R.: Idem à resposta ao item “8”, acima.

10. Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique. R.: Idem à resposta ao item “8”, acima.

11. É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão. R.: Sim. A doença é genética e manifesta-se desde o nascimento.(...)"

Por esse motivo, o INSS questiona a qualidade de segurado da autora, alegando que a sua incapacidade é anterior à sua filiação ao RGPS.

Ocorre que não assiste razão ao recorrente. Com efeito, há distinção entre ser portador de uma doença desde seu nascimento e ser incapaz de exercer atividades laborativas atualmente. No caso dos autos, verifica-se que a parte trabalhou como operadora de telemarketing e como recepcionista (consulta do CNIS) por um período da sua vida, o que afasta a alegação de que a incapacidade total exista desde o seu nascimento.

Além disso, a autarquia já concedeu benefício de auxílio- doença previdenciário à parte em dois momentos anteriores, não cabendo, portanto, reconhecer doença preexistente que descaracterize a qualidade de segurado. Nesse sentido Jurisprudência da Colenda Décima Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS LEGAIS PRESENTES. DOENÇA PREEXISTENTE AFASTADA. BENEFÍCIO DEVIDO.

- O auxílio por incapacidade temporária, nova denominação do auxílio-doença, encontra-se previsto nos artigos 59 a 63 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991 e destina-se aos segurados da Previdência Social que estejam em situação de temporária incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, decorrente de doença, acidente de qualquer natureza ou por prescrição médica, constatada a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

- Decorre do laudo técnico que a incapacidade laboral da parte autora tem caráter total e permanente.

- É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, devendo sopesar o conjunto probatório para formar sua convicção. Contudo, não foram acostados aos autos elementos com o condão de infirmar o exame realizado pelo expert, razão pela qual há que se prestigiar a conclusão da prova técnica.

- De outra parte, é possível verificar preenchidos os requisitos da qualidade de segurado da parte autora, pois efetuou recolhimentos à Previdência Social como contribuinte individual no período de 01/o1/2018 a 30/11/2018 e de 01/01/2019 a 30/09/2022, e esteve em gozo de auxílio-doença (NB 1683849595) no período de 19/06/2020 a 18/09/2020, bem como do cumprimento da carência necessária para percepção do benefício de incapacidade.

- Considerando-se que a Autarquia Previdenciária deferiu administrativamente o benefício de incapacidade temporária à parte autora, no período de 19/06/2020 a 18/09/2020 (NB 1683849595), reconhecendo o direito ao benefício por entender preenchidos os requisitos legais, sem qualquer óbice à concessão da benesse, não cabe discutir nos presentes autos a preexistência da doença.

- Não havendo insurgência quanto aos demais requisitos do benefício concedido, impõe-se a improcedência da pretensão recursal.

- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.

- Apelação do INSS não provida. Consectários legais explicitados nos termos da fundamentação.(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000705-58.2023.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 12/04/2023, Intimação via sistema DATA: 14/04/2023)"

Quanto à data de início, a r. sentença concedeu o benefício de incapacidade permanente desde a data do requerimento administrativo, nos seguintes termos:

"(...)No caso, não há dúvida sobre a idoneidade do expert indicado à realização do trabalho. E não há qualquer documento nos autos apto a afastar a conclusão apresentada pelo médico perito. Assim, porquanto houve a constatação da incapacidade laboral da autora, é devido o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo (ou seja: desde 28/07/2021).(...)"

Contudo, por equívoco da sentença, o requerimento administrativo se deu em 12/07/2021 (ID 282293219 fls. 1/2) e não em 28/07/2021, devendo essa ser a data da concessão do benefício.

Nesse sentido, considerando os aspectos específicos do caso concreto, verifica-se que a r. sentença merece ser mantida quanto à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo, corrigindo-se o erro material apenas para dela fazer constar 12/07/2021 .

Dos honorários advocatícios

Em razão da sucumbência recursal e considerando o oferecimento de contrarrazões pela parte adversa, majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença em 2% (dois) por cento, observadas as normas contidas no artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º e 11º do CPC/2015.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária e negar provimento à apelação do INSS.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. DATA DE INÍCIO DE BENEFÍCIO.

1. Sentença que concedeu o benefício por incapacidade permanente à parte autora e determinou a data do requerimento administrativo como termo inicial do benefício.

2. A Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão de benefício por incapacidade permanente (artigo 42) e temporária (artigos 59 a 63), exigindo qualidade de segurado, em alguns casos carência, além de moléstia incapacitante para atividade que lhe garanta a subsistência.

3. A parte autora, na data da perícia médica fazia recolhimento junto ao INSS como Contribuinte Individual quando do requerimento administrativo e também quando da propositura da ação.

4. A perícia judicial concluiu que parte é total e permanentemente incapaz de trabalhar, pois necessita de supervisão de terceiros para todas as atividades da vida cotidiana e por apresentar comportamento pueril e dificuldade de relacionamento social.

5. O INSS questiona a qualidade de segurado da autora, alegando que a sua incapacidade é anterior à sua filiação ao RGPS. Ocorre que não assiste razão ao recorrente. Com efeito, há distinção entre ser portador de uma doença desde seu nascimento e ser incapaz de exercer atividades laborativas atualmente. No caso dos autos, verifica-se que a parte trabalhou como operadora de telemarketing e como recepcionista (consulta do CNIS) por um período da sua vida, o que afasta a alegação de que a incapacidade total exista desde o seu nascimento.

6. Além disso, a autarquia já concedeu benefício de auxílio-doença previdenciário à parte em dois momentos anteriores, não cabendo, portanto, reconhecer doença preexistente que descaracterize a qualidade de segurado.

7. O início do benefício deve ser fixado na data do último requerimento administrativo, ocasião em que a parte autora reunia os requisitos necessários.

8. Remessa necessária não conhecida. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.