PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. HABILITAÇÃO TARDIA. PRESCRIÇÃO. BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO A OUTREM. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007353-44.2019.4.03.6103

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: SAMI HENRIQUE DE ALMEIDA RODRIGUES

REPRESENTANTE: LUCIMARA APARECIDA DE ALMEIDA DIAS

Advogados do(a) APELANTE: MARCIA LOURDES DE PAULA - SP56863-A, STELA MARIS DE OLIVEIRA ANDRADE - SP335196-A,

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007353-44.2019.4.03.6103

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

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REPRESENTANTE: LUCIMARA APARECIDA DE ALMEIDA DIAS

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R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Samir Henrique de Almeida Rodrigues em demanda previdenciária por ele ajuizada, objetivando o pagamento das parcelas existentes entre a data do óbito e a DER, referente ao benefício de pensão por morte a ele concedido.

Almeja o autor, pessoa absolutamente incapaz na oportunidade do passamento, receber as parcelas em atraso computadas desde a data do passamento de seu genitor até a DER.

A r. sentença julgou improcedente o pedido formulado, pois além de se tratar de habilitação tardia, já existia outro dependente previdenciário, nos seguintes termos (ID 279399212):

Com efeito, o dependente habilitado posteriormente tem direito ao benefício somente a partir da DER. Assim, não há valores retroativos a serem pagos.

Indefiro o pedido de tutela de urgência. Esta exige a verossimilhança da fundamentação, conceito este típico de cognição sumária. Ocorre que, em juízo definitivo, com base em cognição exauriente, chegou-se à certeza de inexistência do direito invocado, de modo que não cabe mais falar em verossimilhança da fundamentação.

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora a arcar com as custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro no valor de R$ 6.835,83 (seis mil oitocentos e trinta e cinco reais e oitenta e três centavos), a serem divididos igualmente entre os corréus, corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento, nos termos da tabela das ações condenatórias em geral do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 658/2020 do Conselho da Justiça Federal), haja vista a natureza da causa e o valor atribuído, de acordo com o artigo 85, §§2º e 3º, inciso I do Código de Processo Civil. No entanto, a execução destes valores fica suspensa em razão da concessão da gratuidade da justiça (artigo 98, §§2º e 3º do diploma processual).

Em síntese, pugna pelo provimento do recurso, alegando que na oportunidade do óbito tinha somente 11 (onze) anos de idade, não tendo corrido contra ele o prazo prescricional, nos termos do artigo 198, I, do Código Civil e 79 da Lei n. 8.213/1991.

Prequestiona a matéria para fins de futura interposição de recurso às instâncias superiores e requer, ao final, provimento integral de seu recurso com a inversão do ônus da sucumbência.

Com contrarrazões da corré, vieram os autos a esta E. Corte Regional.

O DD. Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

cf

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V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia em dirimir se o autor, pessoa absolutamente incapaz na oportunidade do passamento, faz jus ao recebimento das parcelas existentes no período existente entre o óbito até a DER.

O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.

No que tange à prescrição, preceituam os artigos 198, I, do Código Civil c/c o 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/1991, que não corre o prazo prescricional contra o absolutamente incapaz.

Nesse sentido, cito julgado do C. Tribunal da Cidadania:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. BENEFICIÁRIO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ À ÉPOCA DO FALECIMENTO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O entendimento desta Corte Superior é o de que não corre prazo prescricional contra o absolutamente incapaz, inclusive no que diz respeito a prescrição quinquenal, inteligência dos arts. 198, I do CC/2002 e 169, I do CC/1916. Precedentes: AgRg no REsp. 1.242.189/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 17.8.2012 e AgRg no AREsp 4.594/MG, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe 1.2.2012.

2. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 690.659/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/10/2019, DJe de 8/11/2019.)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO FORMULADO APÓS O PRAZO DE TRINTA DIAS PREVISTO NO ART. 74, I, DA LEI 8.213/91. IRRELEVÂNCIA. NÃO CORRE PRESCRIÇÃO CONTRA MENOR PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS PRETÉRITAS RETROATIVAS À DATA DO ÓBITO. PRECEDENTES DO E. STJ. RECURSO PROVIDO.

(...)

2. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça quando afirma que a DIB coincide com o óbito do segurado, não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, no caso o menor de 16 anos, e que, com o implemento dos 21 anos, tornam-se automaticamente prescritas apenas as parcelas não reclamadas há mais de cinco anos, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Precedentes: REsp 1.405.909/AL, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/Acórdão Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9.9.2014; AgRg no AREsp 269.887/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21.3.2014; REsp 1.354.689/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.3.2014; REsp 1.513.977/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015. (g. m.)

3. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1797573/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 19/06/2019)

Entretanto, referida regra sofre exceção na hipótese de habilitação tardia, quando o benefício já foi concedido a outrem, pois, assim, busca-se evitar prejuízos financeiros ao INSS com o duplo pagamento.

É esse o posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUTARQUIA FEDERAL. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. HABILITAÇÃO TARDIA. BENEFÍCIO DEVIDO DESDE A DATA DO ÓBITO.

I - Na origem, trata-se de ação de concessão de benefício de pensão por morte contra o INSS, objetivando o pagamento dos valores atrasados da pensão por morte desde a data do óbito do genitor, em sua integralidade, até a habilitação da autora, inclusive 13º salários. Na sentença, julgaram-se procedentes os pedidos. No Tribunal a quo, deu-se parcial provimento à apelação do INSS, afim de fixar, provisoriamente, a adoção dos critérios de correção e juros de mora previstos na Lei n. 11.960/2009, possibilitando a execução do valor incontroverso até a solução definitiva do STF sobre o tema. Esta Corte conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, e determinar que o termo inicial para pagamento da pensão por morte é a data do requerimento administrativo realizado pelo segurado.

II - Primeiramente, cumpre destacar que a questão ora controvertida está relacionada à habilitação tardia de dependente incapaz para receber pensão por morte que já estava sendo paga regularmente a outros dependentes. Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que, para evitar o pagamento em duplicidade pelo INSS, o termo inicial para a concessão da pensão por morte é a data do requerimento administrativo do segurado tardiamente habilitado, quando o mencionado benefício previdenciário já estiver sendo pago pela autarquia aos demais dependentes do falecido. Nesse sentido: REsp 1.664.036/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe 6/11/2019; REsp 1.572.524/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 14/3/2019.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.699.836/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 10/12/2020.)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POST MORTEM. ABSOLUTA INCAPACIDADE DO REQUERENTE DA PENSÃO POR MORTE. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS DESDE A DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO.

I - Na origem, trata-se de ação que objetiva concessão de benefício previdenciário de pensão por morte ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Consta dos autos que a recorrida, após conseguir o reconhecimento judicial de paternidade, requereu junto ao INSS o benefício de pensão por morte, o qual foi deferido a partir do requerimento administrativo.

II - Inconformada, ajuizou a presente ação visando obter o benefício desde a data do óbito do seu genitor. Na sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte deu-se provimento ao recurso especial do INSS, para reformar o acórdão recorrido, que o direito da autora à pensão por morte é devido apenas a partir do requerimento administrativo, julgando, em razão desse entendimento, improcedente a ação.

III - O STJ entende que, comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor do benefício, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias.

IV - Tal entendimento é excepcionado se outros dependentes já recebiam o benefício, sendo que, nessa hipótese, o benefício é devido apenas a partir do requerimento administrativo, como no caso dos autos.

V - Evita-se, assim, que a autarquia previdenciária seja condenada duplamente a pagar o valor da pensão. Nesse sentido: REsp n. 1.655.424/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 19/12/2017; AgInt no REsp n. 1.608.639/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/10/2018, DJe 10/10/2018.

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.674.836/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 6/5/2019.)

Com efeito, aduz o artigo 76 da Lei n. 8.213/1991, que a habilitação posterior de dependente econômico somente deverá produzir efeitos a contar do requerimento de habilitação.

Desse modo, mesmo no caso de dependente econômico absolutamente incapaz, existindo outro beneficiário da pensão por morte e tendo havido requerimento tardio do benefício, a DER é a data da habilitação, bem como o termo inicial do benefício, conforme previsto no artigo 74, II, da Lei n. 8.213/1991.

Do caso dos autos

A certidão de óbito evidencia o falecimento do genitor do autor, Sr. Gilberto Machado Rodrigues, ocorrido em 19/07/2007 (ID 279399080), oportunidade em que o autor tinha 2 (dois) anos de idade, já que nascido dia 07/07/2005 (ID 279399073).

O benefício foi requerido tardiamente pelo autor em 21/08/2018 (ID 279399132), após o prazo de 30 (trinta) dias estabelecido no artigo 74, I, da Lei n. 8.213/1991, quando tinha 11 anos de idade.

Sendo assim, apesar da incapacidade absoluta do autor, o fato de o benefício ter sido requerido tardiamente, quando já estava sendo pago a outra dependente habilitada, qual seja a Sra. Julia Divina do Carmo Afonso (ID 279399163), fica inviabilizado o pagamento desde a data do óbito.

Nesse cenário, não há como agasalhar as razões recursais do autor, devendo ser mantida a r. sentença, nos termos em que proferida.

Dos honorários advocatícios

Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença em 2% (dois pontos percentuais), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 5º e 11, do CPC, suspensa a sua exigibilidade, tendo em vista o benefício da assistência judiciária gratuita.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do autor, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. HABILITAÇÃO TARDIA. PRESCRIÇÃO. BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO A OUTREM. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO.

1. No que tange à prescrição, preceituam os artigos 198, I, do Código Civil c/c o 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/1991, que não corre o prazo prescricional contra o absolutamente incapaz.

2. Entretanto, referida regra sofre exceção na hipótese de habilitação tardia, quando o benefício já foi concedido a outrem, pois, assim, busca-se evitar prejuízos financeiros ao INSS com o duplo pagamento. Precedentes do STJ.

3. Com efeito, aduz o artigo 76 da Lei n. 8.213/1991, que a habilitação posterior de dependente econômico somente deverá produzir efeitos a contar do requerimento de habilitação.

4. Mesmo no caso de dependente econômico absolutamente incapaz, existindo outro beneficiário da pensão por morte e tendo havido requerimento tardio do benefício, a DER é a data da habilitação, bem como o termo inicial do benefício, conforme previsto no artigo 74, II, da Lei n. 8.213/1991.

5. O óbito ocorreu em 19/07/2007.

6. O autor nasceu no dia 07/07/2005 e requereu o benefício tardiamente em 21/08/2018, quando já havia sido concedido a outra dependente habilitada, inviabilizando o pagamento desde a data do óbito.

7. Recurso não provido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.