PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR E ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. EPILEPSIA E OLIGOFRENIA. ÓBITO OCORRIDO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.146/2015. PARCELAS NÃO PAGAS. PRESCRIÇÃO AFASTADA. DOCUMENTOS NÃO APRESENTADOS NA SEARA ADMINISTRA...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000664-62.2022.4.03.6140

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ANA DA SILVA OLIVEIRA

CURADOR: MAURA DA SILVA OLIVEIRA

Advogados do(a) APELADO: GUSTAVO SCHIEWALDT DOMOKOS - SP419861-A,

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000664-62.2022.4.03.6140

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ANA DA SILVA OLIVEIRA

CURADOR: MAURA DA SILVA OLIVEIRA

Advogados do(a) APELADO: GUSTAVO SCHIEWALDT DOMOKOS - SP419861-A,

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional de Previdência Social (INSS) em demanda previdenciária ajuizada porAna da Silva Oliveira, objetivando a concessão de pensão por morte decorrente do falecimento de seu genitor.

Na condição de filha maior de 21 anos e absolutamente incapaz, a autora alega que dependia economicamente do instituidor do benefício, requerendo a concessão do benefício de pensão por morte.

O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (ID 284990034):

Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar o INSS a:

· habilitar a parte autora na pensão por morte NB 156.264.500-2 a partir de 30/3/2011.

· efetuar o pagamento das diferenças devidas, inclusive o abono anual, com juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir da data do vencimento de cada parcela, cujo montante deverá ser apurado nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor, observada a prescrição quinquenal, descontado o montante recebido a título de benefício inacumulável, abatidas as parcelas já pagas à outra dependente no NB 21/153.989.4743 de 30/3/2011 a 19/9/2011.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do representante judicial da parte autora, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, este entendido como sendo o montante das diferenças vencidas até a data desta sentença, nos termos da Súmula n. 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Os honorários serão atualizados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor.

Foi concedida a tutela antecipatória.

O INSS, preliminarmente, requer a extinção do feito sem julgamento do mérito, alegando a falta de interesse de agir da autora em razão do requerimento administrativo ser antigo. No mérito, defende que o prazo prescricional correu normalmente contra a autora, porquanto as pessoas com deficiência não são mais consideradas absolutamente incapazes; bem como que o termo inicial do benefício seja fixado na DER, já que o requerimento administrativo não foi formulado dentro do prazo do artigo 74, I, da Lei n. 8.213/1991. Ainda, subsidiariamente, defende que nem todos os documentos foram apresentados na seara administrativa, requerendo que o termo inicial da condenação seja fixado na data da prolação da r. sentença.

Prequestiona a matéria para fins de futura interposição de recurso às instâncias superiores e requer, ao final, provimento integral de seu recurso com a inversão do ônus da sucumbência.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte Regional.

O DD. Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

cf

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000664-62.2022.4.03.6140

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ANA DA SILVA OLIVEIRA

CURADOR: MAURA DA SILVA OLIVEIRA

Advogados do(a) APELADO: GUSTAVO SCHIEWALDT DOMOKOS - SP419861-A,

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia em dirimir se a autora apresenta interesse de agir, bem como, em caso positivo, definir a data inicial do pagamento do benefício.

O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.

Do interesse de agir

O interesse de agir é uma condição processual correlata à utilidade que o provimento jurisdicional pode trazer ao autor da ação. Para o exercício do direito de ação, faz-se necessária a firmação de lesão a um direito, pois é a existência de um conflito de interesses que justifica a intervenção do Poder Judiciário.

De fato, o C. Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, quando do julgamento do RE n. 631.240/MG (Tema 350), assentou orientação no sentido de que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado para as demandas ajuizadas após 03/09/2014, sob pena de configurar na ausência de interesse de agir da parte.

Por sua vez, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Origem ( STJ), ao julgar o REsp n. 1.369.834/PI (Tema 660) como representativo da controvérsia, alinhou o entendimento quanto ao decidido pelo STF no Tema 350, em julgado que recebeu a seguinte ementa: "1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, sob rito do artigo 543-B do CPC, decidiu que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento administrativo, evidenciando situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/9/2014).

No presente caso, demonstrado nos autos que a autora requereu administrativamente a concessão do benefício em 21/09/2011 (ID 284989731 - p. 3), está cabalmente demonstrado seu interesse de agir.

Nesse cenário, rejeito a preliminar.

Da pensão por morte

A pensão por morte é benefício previdenciário assegurado pelo artigo 201, inciso V, da Constituição da República (CR), consistente em prestação de pagamento continuado, independentemente de carência.

O artigo 74 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), dispõe que a pensão por morte “será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não”.

A concessão do benefício, em princípio, depende do reconhecimento da presença de três requisitos básicos: o óbito, a qualidade de segurado do falecido e a dependência econômica em relação a ele na data do falecimento.

Do óbito

O primeiro requisito consiste na prova do óbito ou da morte presumida do segurado. A data do passamento define a legislação aplicável, em atenção ao princípio tempus regit actum, previsto na Súmula 340 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se ao caso as normas dos artigos 16, 26, e 74 a 79, da Lei n. 8.213/1991, com a redação em vigor na data do óbito.

Da qualidade de segurado

A concessão do benefício requer a demonstração da qualidade de segurado ou o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria, na forma do artigo 102 da Lei n. 8.213/1991, bem como do teor da Súmula 416 do C. STJ: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”. (STJ, Terceira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 16/12/2009).

Da condição de dependente

Do beneficiário inválido ou com deficiência.

Os filhos inválidos ou que possuam deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave são beneficiários do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), conforme preceitua o artigo 16, I, § 4º, da Lei n. 8.213/1991, considerando-se presumida a dependência econômica, nos termos da seguinte redação, in verbis:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

(...)

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada

Nesse diapasão, a condição de beneficiário do filho inválido desafia duas questões, a saber: a) determinar até qual momento a invalidez deve ser manifestada, a saber: se até a data do óbito do instituidor do benefício ou o dia em que o filho completar 21 anos; e b)a dependência econômica em relação aos genitores.

Da condição de invalidez

Quanto à invalidez, considerando-se o princípio do tempus regit actum, não se desconhece a pretérita redação do artigo 108 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, que regulamentava a LBPS dispondo: "a pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado. (Redação do Decreto n. 6.939, de 2009)", já revogada, conforme se verá adiante.

Com efeito, analisando a controvérsia quanto à interpretação desses dispositivos normativos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça cristalizou o entendimento no sentido de que a prova da invalidez deve preceder ao óbito do instituidor do benefício, sendo irrelevante a idade do filho.

Nesse sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REVISÃO DE PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.

2. Consoante a jurisprudência do STJ, é irrelevante o fato de a invalidez ter sido após a maioridade do postulante, uma vez que, nos termos do artigo 16, III c/c o parágrafo 4º, da Lei 8.213/1991, é devida a pensão por morte, comprovada a dependência econômica, ao filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. (g. m.)

3. Alinhado a esse entendimento, há precedentes do STJ no sentido de que, em se tratando de dependente maior inválido, basta a comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do segurado. Nesse sentido: AgRg no AREsp 551.951/SP, Rel. Minª. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 24.4.2015; AgRg no Ag 1.427.186/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14.9.2012; REsp 1.618.157/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12.9.2016. (g. m.)

(AREsp 1570257/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 19/12/2019)

Da mesma forma, manifestou-se esta E. Décima Turma, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. INCAPACIDADE APÓS MAIORIDADE. RECONHECIMENTO DO DIREITO. PRECEDENTES DO E. STJ E DESTA CORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE CONFIGURADA.

I - Os documentos médicos acostados aos autos demonstram, à saciedade, que o autor se encontrava acometida de enfermidades incapacitantes à época do falecimento de sua genitora, devendo ser reconhecida a sua condição de dependente inválido.

II - A jurisprudência vem consolidando entendimento no sentido de que é irrelevante, para fins de concessão do benefício de pensão por morte, o momento em que a incapacidade para o labor tenha surgido, ou seja, se antes da maioridade ou depois, fazendo-se necessário comprovar, tão somente, a situação de invalidez antes do evento morte e a manutenção da dependência econômica para com seus genitores. Precedentes do e. STJ e desta Corte.

III - O fato de o demandante ser titular de aposentadoria por invalidez, no valor de um salário mínimo, desde 30.08.2011, não infirma a sua condição de dependente econômico, uma vez que não se faz necessário que essa dependência seja exclusiva, podendo, de toda sorte, ser concorrente.

IV - Agravo (CPC, art. 1.021) interposto pelo INSS desprovido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5250309-09.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, j. 15/12/2021, Intim. 17/12/2021).

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ COMPROVADA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DEMONSTRADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL ALTERADO PARA A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE OFÍCIO.

1. Nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei 8.213/91, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independentemente de carência.

2. O direito à pensão por morte, no caso do filho inválido, depende da comprovação dessa condição e da manutenção de sua dependência econômica em relação ao genitor por ocasião do falecimento deste, sendo irrelevante se a incapacidade surgiu antes ou depois da maioridade.

(...)

9. Apelação do INSS parcialmente provida. Fixados, de ofício, os consectários legais e os honorários advocatícios.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5148959-41.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, j.06/10/2021, Int. 08/10/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA.

1. A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, e independe de carência.

2. A dependência econômica do filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente é presumida, consoante se infere do disposto no Art. 16, I e § 4º da Lei 8.213/91 (Redação dada pela Lei nº 12.470/2011).

3. Invalidez do filho da segurada falecida comprovada por meio de laudo médico pericial.

4. Não há previsão legal que estabeleça a exigência cumulativa para os filhos inválidos de que a invalidez seja anterior à maioridade, vez que esta não tem o condão de desqualificar sua dependência econômica, sendo, portanto, irrelevante o momento no qual a incapacidade para o labor surgiu, ou seja, se antes da maioridade ou depois - a legislação exige apenas que tenha sido anterior ao óbito do instituidor do benefício.

(...)

10. Remessa oficial provida em parte e apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001343-06.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 17/03/2021, Int.: 19/03/2021)

Por fim, registre-se o advento do Decreto n. 10.410, de 30/06/2020, que, afastando o requisito de precedência da invalidez do beneficiário quanto a sua maioridade ou emancipação, deu nova redação ao artigo 108 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999: "A pensão por morte será devida ao filho, ao enteado, ao menor tutelado e ao irmão, desde que comprovada a dependência econômica dos três últimos, que sejam inválidos ou que tenham deficiência intelectual, mental ou grave, cuja invalidez ou deficiência tenha ocorrido antes da data do óbito, observado o disposto no § 1º do art. 17".

Do requisito da dependência econômica

O C. Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento, quanto à dependência econômica em relação aos genitores, no sentido de que o § 4º do artigo 16 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, estabelece uma presunção iuris tantum. Assim, afastada a natureza absoluta, a presunção de dependência econômica pode ser elidida por prova em contrário, sobretudo quando o filho já era emancipado ou recebia benefício previdenciário próprio quando do óbito do segurado falecido.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORES. FILHA MAIOR INVÁLIDA.DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. SÚMULA N. 7/STJ. AJUSTES REMUNERATÓRIOS.MATÉRIA EXCLUSIVA DE DIREITO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.INSUFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF.

(...)

IV - Ainda que assim não fosse, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "a comprovação da invalidez do filho maior do instituidor do benefício não o exime da demonstração da relação de dependência econômica que mantinha com o segurado.Isso porque a presunção estabelecida no art. 16, § 4º, da Lei n. 8.213/1991 não é absoluta, admitindo-se prova em sentido contrário, especialmente quando o filho maior inválido já recebe outro amparo previdenciário, como no caso dos autos em que o autor é aposentado por invalidez, portanto segurado da previdência social, na linha dos inúmeros precedentes desta Corte" (REsp 1.567.171/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/5/2019, DJe 22/5/2019). Nesse sentido: REsp 1.772.926/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018;AgInt no PUIL 62/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 19/12/2017.

V – (...).VII - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1167371/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem acatado a tese de que a presunção de dependência econômica do filho maior inválido é relativa, devendo ser comprovada. Vale observar que, não se presta à comprovação da dependência econômica do autor, o fato de ser inválido, devendo ser realmente demonstrada sua incapacidade de prover os próprios meios de subsistência.

2. Consoante firmado pelo Tribunal a quo, não procede o pedido de pensão por morte formulado por filho maior inválido, pois constatada ausência de dependência econômica, diante do fato de ser segurado do INSS e receber aposentadoria por invalidez.

3. Havendo o acórdão de origem delineado a controvérsia a partir do universo fático-probatório constante dos autos, não há como, em Recurso Especial, alterar o entendimento fixado pelo Tribunal a quo, relativamente à não comprovação da dependência econômica apta à concessão do benefício, esbarrando na Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido.

(STJ, Recurso Especial n. 1.772.926 - SP, Relator: Ministro Herman Benjamin, data decisão: 11/12/2018)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E PENSÃO POR MORTE DEIXADA POR OUTRO GENITOR. ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PRESUNÇÃO RELATIVA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1 - O § 4º do art. 16 da Lei n. 8.213/1991 prescreve uma presunção relativa de dependência econômica do filho maior de 21 anos inválido, que, como tal, pode ser suprimida por provas em sentido contrário. Precedentes. (g. m.)

(...)

3 - Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 985.716/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 28/02/2018)

Da mesma forma o entendimento da Turma Nacional de Uniformização (TNU), no julgamento do PEDILEF 0500518-97.2011.4.05.8300/PE, que consagrou a tese do Tema 114/TNU: “Para fins previdenciários, a presunção de dependência econômica do filho inválido é relativa, motivo pelo qual fica afastada quando este auferir renda própria, devendo ela ser comprovada”, (j. 13/11/2013, transitado 13/01/2014).

Do caso dos autos

A certidão de óbito evidencia o falecimento do Sr. Tranquelino Gonçalves de Oliveira, ocorrido em 30/03/2011 (ID 284989727), sendo incontroversa a qualidade de segurado dele, porquanto recebia aposentadoria por idade desde 11/06/1991 (ID 284989731 - p. 8).

No que tange à dependência econômica da autora, tem-se que ela é filha do falecido, nascida em 24/12/1963 (ID 284989718), de modo que tinha 47 (quarenta e sete) anos no dia do passamento.

Quando do requerimento administrativo, apresentou laudo médico datado em 08/04/2011, asseverando que ela sofre de epilepsia (CID G 403) desde os 4 (quatro) anos de idade, estando incapacitada ao exercício laboral (ID 284989731 -p. 28).

Posteriormente, ela foi interditada mediante r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Cível de Ribeirão Pires, nos autos do processo n. 3000488-87.2013.8.26.0505 (ID 284989729 - p. 61/62), sendo que o laudo médico realizado naquela demanda concluiu que a autora é portadora de deficiência mental (oligofrenia) e epilepsia,sendo incapaz de gerir seus encargos civil, pois sua incapacidade é absoluta e permanente (ID 284989729 - p. 47/49).

Por sua vez, a perícia médica realizada nos presentes autos corroborou com todas as demais provas apresentadas ao concluir que a autora é portadora de epilepsia e retardo mental (oligofrenia), estando total e permanentemente incapacitada para os atos da vida civil (ID 284989829).

Nesse diapasão, cabalmente demonstrada a incapacidade absoluta da autora anteriormente ao óbito, tanto que o INSS não refutou a dependência econômica presumida dela, na condição de filha maior de 21 (vinte e um) anos e incapaz.

Em verdade, a insurgência do INSS circunda na incidência do prazo prescricional após a autora ter completado 16 (dezesseis) anos de idade, argumentando que as pessoas com deficiência não são mais consideradas absolutamente incapaz, nos termos da Lei n. 13.146/29015, motivo pelo qual não se aplica a exceção prevista no artigo 198, I, do Código Civil.

Vejamos.

A data do passamento define a legislação aplicável, em atenção ao princípio tempus regit actum, previsto na Súmula 340 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Sendo assim, como o óbito ocorreu em 31/03/2011, ao presente caso não se aplica a Lei n. 13.146/2015.

Naquela época, o Código Civil prescrevia em seu artigo 3º, II, que são absolutamente incapaz os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento à pratica dos atos da vida civil.

Por sua vez, sobre a prescrição, preceituam os artigos 198, I, do Código Civil c/c o 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/1991, que não corre o prazo prescricional contra o absolutamente incapaz.

Nesse sentido, cito julgado do C. Tribunal da Cidadania:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. BENEFICIÁRIO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ À ÉPOCA DO FALECIMENTO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O entendimento desta Corte Superior é o de que não corre prazo prescricional contra o absolutamente incapaz, inclusive no que diz respeito a prescrição quinquenal, inteligência dos arts. 198, I do CC/2002 e 169, I do CC/1916. Precedentes: AgRg no REsp. 1.242.189/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 17.8.2012 e AgRg no AREsp 4.594/MG, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe 1.2.2012.

2. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 690.659/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/10/2019, DJe de 8/11/2019.)

Continuando, na oportunidade do falecimento, nos termos do artigo 74, I, da Lei n. 8.213/1991, para que o benefício fosse devido a partir do óbito deveria o dependente econômico requerê-lo no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de recebê-lo a partir do requerimento administrativo.

Na hipótese, o requerimento administrativo foi realizado em 21/09/2011 (ID 284989731 - p. 3), portanto após o prazo de 30 (trinta) dias contados do óbito (31/03/2011), fato este que, em princípio, implica que o termo inicial do benefício seja fixado na DER.

Entretanto, considerando-se a incapacidade civil absoluta da autora anteriormente ao passamento, tem-se que contra ela não correu qualquer prazo prescricional, independentemente do momento em que formulado o requerimento administrativo, razão pela qual são devidas as parcelas da pensão por morte a contar do evento morte.

Nesse sentido, colaciono julgados do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11 E 13 DA LEI 8.059/1990. INOCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 126/STF. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ.

1. Não obstante a existência de fundamento constitucional, a recorrente limitou-se a interpor Recurso Especial, deixando de interpor o Extraordinário, de competência do Supremo Tribunal Federal. Óbice da Súmula 126 do STJ.

2. O STJ preconiza que, nas hipóteses em que houve requerimento administrativo, é este o marco inicial do pagamento do benefício.

Todavia, quando não há o prévio requerimento administrativo, o parâmetro passa a ser a data da citação da parte contrária.

3. Ocorre que, conforme expressamente delineado no acórdão recorrido, trata-se de pedido de concessão de pensão por morte realizado por incapaz.

4. O Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que não corre a prescrição contra incapazes, resultando na conclusão de que são devidas as parcelas a partir da data do falecimento do instituidor da pensão, independentemente do momento em que formulado o requerimento administrativo ou de quando ocorreu a citação judicial válida.

5. Recurso Especial não provido.

(REsp n. 1.760.156/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 27/11/2018.)

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. INTERDITADO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO: DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. SENTENÇA DE INTERDIÇÃO: EFEITOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A pessoa absolutamente incapaz para os atos da vida civil, submetida à curatela, tem direito ao benefício de pensão por morte desde o óbito do Segurado, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais.

2. É firme o entendimento desta Corte de que a suspensão do prazo de prescrição para tais indivíduos ocorre no momento em que se manifesta a sua incapacidade, sendo a sentença de interdição, para esse fim específico, meramente declaratória.

3. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.

(REsp n. 1.429.309/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 8/8/2018.)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ À ÉPOCA DO FALECIMENTO DO GENITOR. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO POSTERIOR À RELATIVIZAÇÃO DA INCAPACIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO DO GENITOR.

1. Em se tratando de menor absolutamente incapaz à época do falecimento do pai, milita em seu favor cláusula impeditiva da prescrição (art. 198, I, do CC).

2. Nesse contexto, correta se revela a exegese de que será concedida a pensão por morte, retroativamente à data do óbito do instituidor do benefício, independentemente de o requerimento do benefício ter sido realizado após os trinta dias seguintes à data do falecimento de seu genitor. Precedente: (REsp 1.405.909/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 09/09/2014).

3. Conforme destacado na decisão agravada, "contra o menor não corre a prescrição, por isso que o termo a quo das prestações deve, nesses casos, coincidir com a data da morte do segurado".

4.Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.572.391/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2017, DJe de 7/3/2017.)

Por fim, ressalto que apesar de a autora ter acostado na demanda judicial documentos não apresentados na seara administrativa, tais como a sentença de interdição e o respectivo laudo que confirmou a incapacidade absoluta dela, tais documentos só corroboraram com o apresentado à Autarquia Previdenciária, que afirmou não ter ela capacidade laborativa (ID 284989731 -p. 28), de modo que o benefício já devia ter sido concedido naquela oportunidade.

Dessarte, o benefício é devido desde a data do óbito, mas, considerando-se que sua genitora o recebeu (NB 153.989.474-3) de 30/03/2011 até 19/09/2011, quando foi a óbito, os valores desse período deverão ser deduzidos daqueles devidos à autora, consoante requerimento formulado por ela na petição inicial.

Atente-se que os valores pagos, na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de benefícios inacumuláveis no período, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Nesse cenário, não há como agasalhar as razões recursais do INSS, devendo ser integralmente mantida a r. sentença guerreada, nos termos em que proferida.

Dos honorários advocatícios

Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença em 2% (dois pontos percentuais), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 5º e 11, do CPC.

Da tutela antecipada

Mantenho a tutela antecipada concedida por ocasião da r. sentença.

Na hipótese da necessidade de outras medidas executivas, estas devem ser requeridas perante o r. Juízo de origem, competente para tanto, ainda que o processo esteja nesta instância.

Dispositivo

Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR E ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. EPILEPSIA E OLIGOFRENIA. ÓBITO OCORRIDO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.146/2015. PARCELAS NÃO PAGAS. PRESCRIÇÃO AFASTADA. DOCUMENTOS NÃO APRESENTADOS NA SEARA ADMINISTRATIVA.

1. O interesse de agir é uma condição processual correlata à utilidade que o provimento jurisdicional pode trazer ao autor da ação. Para o exercício do direito de ação, faz-se necessária a firmação de lesão a um direito, pois é a existência de um conflito de interesses que justifica a intervenção do Poder Judiciário.

2. De fato, o C. Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, quando do julgamento do RE n. 631.240/MG (Tema 350), assentou orientação no sentido de que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado para as demandas ajuizadas após 03/09/2014, sob pena de configurar na ausência de interesse de agir da parte.

3. Por sua vez, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Origem ( STJ), ao julgar o REsp n. 1.369.834/PI (Tema 660) como representativo da controvérsia, alinhou o entendimento quanto ao decidido pelo STF no Tema 350, em julgado que recebeu a seguinte ementa: "1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, sob rito do artigo 543-B do CPC, decidiu que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento administrativo, evidenciando situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/9/2014).

4. No presente caso, demonstrado nos autos que a autora requereu administrativamente a concessão do benefício em 21/09/2011, está cabalmente demonstrado seu interesse de agir.

5. A data do passamento define a legislação aplicável, em atenção ao princípio tempus regit actum, previsto na Súmula 340 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

6. Como o óbito ocorreu em 31/03/2011, ao presente caso não se aplica a Lei n. 13.146/2015.

7. Naquela época, o Código Civil prescrevia em seu artigo 3º, II, que são absolutamente incapaz os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento à pratica dos atos da vida civil.

8. Por sua vez, sobre a prescrição, preceituam os artigos 198, I, do Código Civil c/c o 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/1991, que não corre o prazo prescricional contra o absolutamente incapaz. Precedente do STJ.

9. Na oportunidade do falecimento, nos termos do artigo 74, I, da Lei n. 8.213/1991, para que o benefício fosse devido a partir do óbito deveria o dependente econômico requerê-lo no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de recebê-lo a partir do requerimento administrativo.

10. Na hipótese, o requerimento administrativo foi realizado em 21/09/2011, portanto após o prazo de 30 (trinta) dias contados do óbito (31/03/2011), fato este que, em princípio, implica que o termo inicial do benefício seja fixado na DER.

11. Entretanto, considerando-se a incapacidade civil absoluta da autora anteriormente ao passamento, tem-se que contra ela não correu qualquer prazo prescricional, independentemente do momento em que formulado o requerimento administrativo, razão pela qual são devidas as parcelas da pensão por morte a contar do evento morte.

12. Ressalto que apesar de a autora ter acostado na demanda judicial documentos não apresentados na seara administrativa, tais como a sentença de interdição e o respectivo laudo que confirmou a incapacidade absoluta dela, tais documentos só corroboraram com o apresentado à Autarquia Previdenciária, que afirmou não ter ela capacidade laborativa, de modo que o benefício já devia ter sido concedido naquela oportunidade.

13. Preliminar rejeitada. Recurso não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.