PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REAFIRMAÇÃO DA DER

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011750-83.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA

AGRAVANTE: JOCELIA DOS SANTOS MATA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ALTAIR DE SOUZA MELO - SP231533-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011750-83.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA

AGRAVANTE: JOCELIA DOS SANTOS MATA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ALTAIR DE SOUZA MELO - SP231533-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte autora em face de decisão que, ao rejeitar seu pedido de reafirmação da data de entrada do requerimento (DER), determinou-lhe esclarecimento, no prazo de 15 (quinze) dias, se pretende a implantação do benefício, sob o entendimento de que a execução está adstrita ao decisum, no qual foi fixada a data de início do benefício (DIB) em 19/6/2017, cuja inobservância representaria desaposentação.

Sem condenação em honorários sucumbenciais.

Em síntese, pede a reafirmação da DER para 19/6/2018 ou, na hipótese de não alcançar o número mínimo de pontos para a aposentadoria mais vantajosa – somatório do tempo de contribuição com a idade –, requer a fixação da DER na data em que isso ocorra (sem o fator previdenciário).

Ademais, alega que, por constituir-se verba alimentar, possui o direito ao melhor benefício, ainda que seja assegurado “ex officio” na fase de cumprimento de sentença, até porque o laudo pericial prejudicou-a, por não ter trazido a veracidade esperada, o que acarretou o parcial provimento de sua irresignação no conhecimento, pois nela foram excluídos os períodos de labor especial reconhecidos na sentença e, assim, subsistiu somente o período especial reconhecido na esfera administrativa.

Assevera que o pedido de reafirmação da DER foi consignado em seu recurso contra a sentença, mas não foi analisado, a macular o acórdão pelo vício de julgamento extra petita, pois o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) requereu a improcedência d pedido e não deduziu pedido subsidiário.

Sustenta, ainda, que a reafirmação da DER é possível “ex officio”, por estar prevista no Decreto n. 10.410/2020, na Instrução Normativa do INSS n. 128/2022 (art. 577) e no Enunciado n. 01 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), além de tratar-se de possibilidade acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando julgou o Tema Repetitivo n. 995.

O efeito suspensivo não foi concedido.

A contraminuta não foi apresentada.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011750-83.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA

AGRAVANTE: JOCELIA DOS SANTOS MATA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ALTAIR DE SOUZA MELO - SP231533-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Recebido este recurso nos termos do parágrafo único do artigo 1.015 do Código de Processo Civil (CPC).

Anoto, por oportuno, que, pela consulta processual aos autos de cumprimento de sentença, o agravo é tempestivo, por ter sido interposto em 4/5/2023, antes da data limite fixada – 5/5/2023.

De todo modo, em decisão proferida em de 8/5/2023, o magistrado a quo fixou novo prazo para manifestação da parte autora – 10 (dez) dias, data posterior à interposição deste agravo.

Feitas essas considerações, passo à análise.

O dissenso circunscreve-se à possibilidade de que seja feita, na fase de execução, a reafirmação da data de entrada do requerimento – DER – para 19/6/2018 ou outra data posterior, o que garantirá ao exequente o melhor benefício – aposentadoria por tempo de contribuição por pontos, instituída pela Lei n. 13.183/2015, sem o fator previdenciário.

Indiscutivelmente, a cobrança do montante devido deve guardar consonância com o decisum, pois a fase de execução dele deriva. Atenta a isso, valho-me dos seus termos para proceder à análise da questão deduzida em recurso.

Na ação de conhecimento, assim foi decidido na sentença – rejeitados os embargos de declaração interpostos pela parte autora (g. n.):

“Convém salientar que o INSS, administrativamente, reconheceu a especialidade do período de 01/08/2004 a 07/04/2015 (HOSPITAL ALBERT EINSTEIN), sendo, portanto, incontroverso (id 11843677, fl. 41).

(...).

Diante do exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda para, reconhecendo os períodos especiais de 18/09/2000 a 31/07/2004 e 08/04/2015 a 19/06/2017, e somando-os aos demais lapsos computados administrativamente, conceder a aposentadoria por tempo de contribuição sob NB 42/183.194.721-5, desde a DER de 19/06/2017, num total de 32 anos, 6 meses e 23 dias de tempo de contribuição, conforme especificado na tabela acima, devendo o cálculo do benefício ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 85 pontos, pelo que extingo o processo com resolução de mérito.”

Esta Corte deu parcial provimento à apelação do INSS e negou provimento à apelação da parte autora, com fundamentação e dispositivo do acórdão nos seguintes termos: (g. n.):

“Com efeito, o PPP para “auxiliar de farmácia” (de 8/4/1986 a 22/4/1992) consigna a ausência de fatores de risco aptos a ensejar o enquadramento perseguido e não se vislumbra contato habitual e permanente com pacientes e/ou material infectado. Trata-se de atividade comum, a meu ver.

Do mesmo modo, o PPP do Albert Einstein, o qual descreve as atribuições da parte autora de agente e técnico administrativo (18/9/2000 a 31/7/2004), como: ‘solicitar itens do estoque ... efetuar a conferência dos itens recebidos, informando as divergências encontradas à farmácia central ... revisar semestralmente a validade dos Kits’ etc, atividades que não comportam o enquadramento reclamado, à míngua de contato direto com pessoas e materiais infecto contagiosos.

(...).

Igualmente, o intervalo especial reconhecido em sentença, de 8/4/2015 a 19/6/2017, merece reforma, à míngua de formulário certificador de atividade insalutífera, contando-se como tempo normal.

(...).

Não obstante, em 19/6/2017 (DER), a parte autora possuía direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/1988, art. 201, §7º, I, com redação dada pela EC 20/1998), mediante cálculo de acordo com a Lei n. 9.876/1999, com incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação total resulta inferior a 85 pontos (Lei n. 8.213/1991, art. 29-C, II, incluído pela Lei n. 13.183/2015).

(...).

Diante do exposto, nego provimento ao apelo da parte autora e dou parcial provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação: (i) excluir o enquadramento como atividade especial, dos interstícios de 18/9/2000 a 31/7/2004 e de 8/4/2015 a 19/6/2017; (ii) fixar a sucumbência recíproca.”

O Recurso Especial interposto pela parte autora não foi admitido, pois o Superior Tribunal de Justiça (STJ) conheceu do agravo "relativamente à matéria que não se enquadra em tema repetitivo, e não conheço do recurso especial", tendo sido aplicada a majoração recursal em desfavor da parte autora – 1% (um por cento) sobre o valor arbitrado, com ressalva na gratuidade de justiça.

O trânsito em julgado ocorreu em 1/3/2023.

Prevaleceu, pois, o acórdão desta Corte, que afastou a especialidade reconhecida na sentença – 18/9/2000 a 31/7/2004 e de 8/4/2015 a 19/6/2017 –, porém declarou o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição somente com os períodos de tempo comum/especial reconhecidos na esfera administrativa (g. n.):

“Não obstante, em 19/6/2017 (DER), a parte autora possuía direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/1988, art. 201, §7º, I, com redação dada pela EC 20/1998), mediante cálculo de acordo com a Lei n. 9.876/1999, com incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação total resulta inferior a 85 pontos (Lei n. 8.213/1991, art. 29-C, II, incluído pela Lei n. 13.183/2015).”

Esta Corte já julgou qual deverá ser a data de início do benefício (DIB), qual seja, “em 19/6/2017 (DER)”, e, como se não bastasse, afastou a possibilidade de ser concedida a aposentadoria por pontos – matéria do recurso, pois determinou o “cálculo de acordo com a Lei n. 9.876/1999, com incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação total resulta inferior a 85 pontos (...).” (g. n.)

A toda evidência, a parte autora não poderá invocar o instituto denominado “reafirmação da DER”, a fim de usufruir benefício mais vantajoso, já que o decisum concedeu-lhe aposentadoria com DIB em 19/6/2017 e, ainda, determinou a apuração da renda mensal inicial (RMI) “com incidência do fator previdenciário” – incompatível com a aposentadoria por pontos.

Nem se diga – como constou no recurso – que o pedido de reafirmação da DER foi feito no momento da apelação contra a sentença e que não foi analisado nesta Instância, porque a parte autora deveria ter manifestado sua irresignação por meio do recurso competente, do qual se descuidou e, assim, prevaleceu o acórdão – mantido, de forma expressa, pelo STJ.

À luz do título exequendo, não é possível a reafirmação da DER “ex officio”, sob de ofensa à coisa julgada, razão pela qual, ainda que admitida pela jurisprudência, esse pedido deverá guardar observância com o momento processual adequado para requerê-la.

A hipótese dos autos é de coisa julgada.

A reafirmação da DER para 19/6/2018 ou outra data posterior não será possível, pois já decidida na ação de conhecimento – aposentadoria concedida com DIB em 19/6/2017.

Ocorreu a preclusão consumativa, diante da proibição legal de que o magistrado não poderá decidir novamente o mesmo fato, nem a parte não poderá mais recorrer das decisões proferidas acobertadas pela preclusão (arts. 505 e 507, CPC).

Manifesta é a impossibilidade de rediscutir decisão transitada em julgado, dotada de eficácia preclusiva (art.508, CPC), sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada.

Nessa toada, a existência de coisa julgada material obsta o pedido do exequente, para que usufrua do instituto denominado “reafirmação da DER”, na busca pelo benefício mais vantajoso.

O pedido de reafirmação da DER deverá guardar observância com o momento processual adequado, tendo por parâmetro o reconhecimento de fato superveniente congruente com a causa de pedir – implementação dos requisitos para a concessão de benefício depois da DER.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Tema 995 (g. n.):

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.

3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.

4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.

6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos. (REsp n. 1.727.063/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 2/12/2019.)

Como se vê, o STJ, no Tema n. 995 (Resp n. 1.727.063/SP), decidiu pela impossibilidade de reafirmação da DER após a formação da coisa julgada, excluindo-a da fase de execução.

Nesse sentido as seguintes decisões (g. n.):

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA MOVIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, REAFIRMAÇÃO DA DER NA FASE DE EXECUÇÃO. COISA JULGADA.

1. O Juízo a quo indeferiu o requerimento com base no Tema STJ 995 (Resp Nº 1.727.063 - SP), que não permite a reafirmação da DER na fase de execução.

2. Tratando-se de precedente de observância obrigatória e vinculante, no qual afirmado expressamente a impossibilidade de reafirmação da DER após a formação da coisa julgada, desnecessárias maiores digressões a respeito." (TRF4, AG 5027094-82.2020.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 19/10/2020)

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. PPP SUPERVENIENTE. TESE NÃO PREQUESTIONADA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS SUPERVENIENTE EM INSTÃNCIA SUPERIOR. AGRAVO INTERNO DO SEGURADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Sustenta o recorrente a possibilidade de reconhecimento da atividade especial com base em PPP superveniente, uma vez que o primeiro documento não refletia a realidade do ambiente laboral do Segurado.

2. Verifica-se que o acórdão recorrido não faz qualquer menção à tese recursal sustentada, nem mesmo cuidou o ora agravante de suscitar essa questão em sede de Embargos de Declaração, a fim de provocar a análise da alegação. Carece, assim, de prequestionamento, requisito inafastável para o exame da matéria em sede de Recurso Especial.

3. Vale lembrar que esta Corte, no julgamento do Tema 995/STJ, fixou a orientação de que se deve levar em conta fatos supervenientes, ocorridos no curso do processo, que podem criar ou ampliar o direito requerido. Contudo, essa medida só pode ser tomada, nos termos do art. 933 do CPC/2015, até o julgamento de segunda instância. Sendo inviável tal medida em instância superior (REsp. 1.727.063/SP, Rel.Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2019).

4. Agravo Interno do Segurado a que se nega provimento." (AgInt no AREsp 1280125/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 29/10/2020)

Não por outro motivo, o artigo 176-D do Decreto n. 10.410/2020 traz em seu texto que “o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, que será fixada como início do benefício” e “antes da decisão do INSS” – (g. n.)

No mesmo sentido está a Instrução Normativa do INSS n. 128/2022 ( "caput" e inciso II do seu artigo 577): “Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS: I - (...). II - verificar se, não satisfeito os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, se estes foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico.” – (g. n.)

Os dispositivos supracitados e o Enunciado n. 01 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS) têm como destinatário o INSS e, portanto, não é aplicável ao caso em apreço – reafirmação da DER judicial, acobertada pela coisa julgada.

Como visto, a reafirmação da DER – Tema 995 do STJ (matéria do recurso) – é instituto processual que pode ser aplicado a qualquer tempo, nas esferas administrativa e judicial, mas antes de encerrada a jurisdição e, assim, não é aplicável na fase de execução.

Por conseguinte, nenhum reparo na decisão agravada, pois o magistrado a quo somente deu cumprimento ao decisum, sob pena de materialização de flagrante erro material.

Nesse contexto, a parte autora cumpra deve cumprir a determinação impugnada.

De todo o modo, o prosseguimento ou não da execução não afastará a necessidade de o INSS proceder à adequação das rendas mensais pagas (obrigação de fazer), porque cumpriu a tutela específica autorizada na sentença, quando implantou o benefício com o tempo de contribuição nela fixado – 32 anos, 6 meses e 23 dias –, o qual foi reduzido nesta Instância, que excluiu a especialidade dos períodos de 18/9/2000 a 31/7/2004 e de 8/4/2015 a 19/6/2017.

Não tendo sido fixados os honorários sucumbenciais na origem, descabe aplicar a majoração recursal prevista no CPC (art. 85, §11).

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, conforme fundamentação deste julgado.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REAFIRMAÇÃO DA DER.

- À luz do título exequendo, não é possível a reafirmação da DER “ex officio”, sob de ofensa à coisa julgada, razão pela qual, ainda que admitida pela jurisprudência, esse pedido deverá guardar observância com o momento processual adequado para requerê-la.

- A hipótese dos autos é de coisa julgada.

- O STJ, no Tema n. 995 (Resp n. 1.727.063/SP), decidiu pela impossibilidade de reafirmação da DER após a formação da coisa julgada, excluindo-a da fase de execução.

- Agravo de instrumento não provido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.