PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. INVALIDEZ SOCIAL. DECISÃO PRECÁRIA POSTERIORMENTE REVOGADA. CONDIÇÃO DE SEGURADO. MANUTENÇÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5073420-35.2022.4.03.9999

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ISMERINA DONIZETTI BARBOSA

Advogado do(a) APELADO: HUMBERTO NEGRIZOLLI - SP80153-N

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5073420-35.2022.4.03.9999

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ISMERINA DONIZETTI BARBOSA

Advogado do(a) APELADO: HUMBERTO NEGRIZOLLI - SP80153-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em demanda previdenciária objetivando o restabelecimento de benefício de incapacidade.

A r. sentença julgou procedente o pedido formulado, nos seguintes termos (ID 264919151):

Ante o exposto, CONCEDO a antecipação da tutela, a fim de determinar que o INSS restabeleça, imediatamente, o benefício de auxílio-doença em favor da autora, oficiando-se, devendo o INSS comunicar ao Juízo assim que for feita a implantação e JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar o réu INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS a restabelecer à autora ISMERINA DONIZETTI BARBOSA ROSA o benefício de auxílio-doença NB 31/618.795.406-1, a partir do indeferimento administrativo indevido, ocorrido em 27/08/2021. A correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei º 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período (STJ - 1ª Seção - Recurso Especial nº 1.270.439/PR – Relator Ministro Castro Meira – Julgado em 26/06/2013 – DJe de 02/08/2013). Os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1ºF da Lei nº 9.494/99, com redação da Lei nº 11.960/09. Por força da sucumbência, arcará o réu com honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das parcelas vencidas, sem incidência sobre as parcelas vincendas (Súmula 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça), respeitada a isenção das custas processuais (Lei nº 8.620/93, artigo 8º, § 1º).

Ao final, foi concedida a antecipação da tutela.

Dispensado o reexame necessário.

O INSS suscita, preliminarmente, a (i) necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, diante do risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão, a teor do art. 300, §3º, do CPC, bem como a (ii) oponibilidade da coisa julgada, em razão da sentença de improcedência proferida nos autos n. 1001703-72.2019.8.26.0457, a ensejar a extinção do presente feito sem resolução do mérito.

No mérito, aduz que a parte autora não logrou demonstrar que estaria totalmente incapacitada para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, não sendo suficiente para fins de concessão do benefício ora postulado a mera restrição funcional.

Ainda, “a perícia médica realizada em juízo, por sua vez, fixou a data de início de sua incapacidade (DII) somente em 15.09.2021, quando ausente a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei n. 8.213/91, pois, como antes demonstrado e confirmado pelos documentos de fls. 108/19 e os que seguem anexos, o NB 31/6187954061 foi efetivamente cessado em 18.04.2019 e não houve retorno ao trabalho”.

Isso, porque a parte autora percebeu o benefício de auxílio-doença até 27/08/2021 em razão de decisão judicial precária, posteriormente revogada, da qual não podem advir quaisquer efeitos, mormente em relação à manutenção da condição de segurada.

Assim, requer seja o pedido julgado improcedente, instando-se a parte autora a devolver as parcelas solvidas em decorrência da tutela antecipada concedida no âmbito destes autos, a teor do Tema 692 do STJ.

Subsidiariamente, pugna pela (i) observância das disposições atinentes à EC 103/2019, em relação ao cálculo do valor do benefício, (ii) redução da verba honorária ao patamar mínimo, com a incidência da Súmula 111 do STJ, (iii) aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal, bem como (iv) isenção ao pagamento das custas processuais e taxas judiciárias.

Prequestiona a matéria para fins de futura interposição de recurso às instâncias superiores.

Com contrarrazões de recurso, subiram os autos a esta E. Corte Regional.

É o relatório.

ms

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5073420-35.2022.4.03.9999

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ISMERINA DONIZETTI BARBOSA

Advogado do(a) APELADO: HUMBERTO NEGRIZOLLI - SP80153-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia à impossibilidade de concessão do benefício de incapacidade à míngua da constatação de tal circunstância, tampouco da condição de segurada.

O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido nos termos em que devolvido, restringindo sua apreciação à matéria impugnada na apelação, em observância ao princípio “tantum devolutum quantum appellatum”.

Do efeito suspensivo

Primeiramente, o pedido de efeito suspensivo à apelação, pugnado pelo INSS em seu recurso, tem fulcro no artigo 1.012 do CPC:

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

§1º- Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:

V – confirma, concede ou revoga tutela provisória;

§3º- O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do §1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

I-O Tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la.

II- relator, se já distribuída a apelação.

§4º- Nas hipóteses do §1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Considerando o teor da r. sentença e frente às razões trazidas no recurso de apelação, deixo de conceder o efeito suspensivo pleiteado por não vislumbrar presentes os requisitos necessários e, considerando que a insurgência se confunde com o mérito, passo a sua análise no decorrer da decisão.

Da Coisa Julgada

Consoante se afere do artigo 337, §§ 1º, 2º e 4º, do CPC, a oponibilidade da coisa julgada se consubstancia na hipótese em que se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado, com as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, sendo imprescindível, portanto, que haja tríplice identidade entre os feitos.

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. COISA JULGADA. I - Para a ocorrência de litispendência ou coisa julgada faz-se indispensável a tríplice identidade entre os elementos da ação. Assim, necessários que sejam idênticos, nas duas ações, o pedido, a causa de pedir e as partes. II – Conforme se depreende da análise dos presentes autos, quando do ajuizamento da pretensão veiculada neste processo, cuja ação foi ajuizada em setembro/2017, havia processo em curso (iniciado em junho/2016), com sentença de improcedência em 27.03.2018, e trânsito em julgado em 27.05.2018. (...) VII - Apelação do INSS e remessa oficial tida por interposta providas para reconhecer a coisa julgada, e declarar extinto o feito, sem resolução do mérito, restando prejudicada a análise da apelação da parte autora.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5153010-95.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SYLVIA MARLENE DE CASTRO FIGUEIREDO, julgado em 13/07/2022, Intimação via sistema DATA: 16/07/2022)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO/ PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. COISAJULGADA CONFIGURADA. 1. Consoante disposto no art. 485, V, do Código de Processo Civil, caracterizada a perempção, litispendência ou coisa julgada, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito, independentemente de arguição da parte interessada, uma vez que a matéria em questão pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição (§ 3º). 2. Verificada a ocorrência de coisa julgada, face à tríplice identidade entre os elementos da ação, vez que idênticos, nas duas ações, o pedido, a causa de pedir e as partes. 3. Apelação da parte autora improvida. Extinto o presente feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, V do CPC/2015.

(TRF3 - ApCiv 5008342-38.2018.4.03.6183. RELATOR: Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, 7ª Turma, Intimação via sistema DATA: 09/10/2020)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. COISA JULGADA. OCORRÊNCIA. LIGIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. - O fenômeno da coisa julgada, óbice à reprodução de ação anteriormente ajuizada, conforme art. 337, VII, do novo Código de Processo Civil, impõe a extinção do processo sem o julgamento do mérito, nos termos do art. 485, V e § 3º, do diploma legal supramencionado. - Embora haja novo requerimento administrativo, não há novos documentos a ensejar a alegada condição de rurícola da parte autora. - O instituto da coisa julgada reclama identidade de ações, decorrente da coincidência de partes, pedidos e causas de pedir. Vide arts. 301, §§ 1º a 3º, do Código de Processo Civil de 1973, e art. 337, §§ 1º, 2º e 4º, do novo Código de Processo Civil. - Tríplice identidade verificada no presente feito. - Há demanda anteriormente proposta pela autora com pedido de aposentadoria por idade rural, já transitada em julgado. (...) - Apelo da parte autora parcialmente provido. (TRF3 - ApCiv 5117891-78.2018.4.03.9999. RELATOR: Desembargador Federal JOAO BATISTA GONCALVES, 9ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/10/2020)

Sob tal perspectiva, depreende-se que a parte autora, em demanda precedente, autuada sob o n. 1001703-72.2019.8.26.0457, requereu a concessão do benefício de auxílio-doença desde 18/04/2019, cujo pedido foi julgado improcedente, no seguinte sentido (ID 264919160 - Págs. 88/89):

Trata-se de ação para restabelecimento de auxílio-doença ajuizada por ISMERINA DONIZETTE BARBOSA ROSA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, alegando, em síntese, incapacidade para o trabalho e concessão anterior do benefício pretendido por determinação judicial, cessado indevidamente nas vias administrativas. Com a inicial vieram documentos (fls. 11/32). O pedido de tutela provisória foi deferido (fls. 33/34).

(...)

Ainda que a autora tenha obtido provimento jurisdicional anterior conferindo-lhe o benefício ora postulado, é certo que em se tratando de prestação de trato contínuo, a modificação do requisito objetivo "capacidade" deve ser verificado de tempos em tempos, de modo a, como no caso versado, constatada a capacidade laborativa, ainda que persista a patologia, interromper o pagamento do auxílio-doença ou, se o caso de haver incapacidade definitiva, converter em aposentadoria por invalidez. Como o expert foi muito categórico em pontuar que apesar de lamentavelmente sofrer de patologia crônica, no momento, está controlada e não incapacitar a autora para o trabalho, segue-se que ela não faz jus ao benefício, como visto. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Por força da sucumbência, arcará a autora com as custas processuais e honorários advocatícios da parte contrária, fixados em 10% do valor atribuído à causa, cuja cobrança fica condicionada ao teor do artigo 98, §3º do CPC.

Houve o correspondente trânsito em julgado em 08/07/2020 (ID 264919160 - Pág. 95).

Sob tal perspectiva, considerados os fundamentos exarados no âmbito da referida sentença (ausência da incapacidade), embora não se possa rediscutir a questão acerca do cumprimento dos requisitos necessários à concessão de benefício por incapacidade discutido em demanda anterior, visando-lhe o restabelecimento, mostra-se cabível, entretanto, perquirir se, posteriormente, as circunstâncias até então discutidas foram alteradas, sem que daí se possa alegar qualquer violação à coisa julgada.

Nesse aspecto, afere-se que a presente hipótese está calcada no agravamento da moléstia da qual é portadora, remetendo a período posterior àquele discutido anteriormente, razão por que de rigor o afastamento da preliminar arguida pelo INSS.

Vencida essas questões, avanço ao mérito.

Dos benefícios por incapacidade para o trabalho

A redação original do artigo 201, inciso I, da Constituição da República (CR) referia que os planos de previdência atenderiam a cobertura de eventos de invalidez e doença, dentre outros.

Após a Emenda Constitucional (EC) n. 103, de 13/11/2019, o Texto Magno passou a utilizar de novel terminologia para designar os eventos sob proteção previdenciária, indicando a cobertura das contingências de incapacidade permanente ou temporária, anteriormente designadas como invalidez ou doença, nos termos da nova redação do artigo 201, inciso I, in verbis:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019).

Em atenção ao princípio tempus regit actum, a concessão dos benefícios por incapacidade deverá observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do infortúnio.

Da aposentadoria por incapacidade permanente (invalidez)

A disciplina básica da aposentadoria por incapacidade permanente, antes aposentadoria por invalidez, segue nos artigos 42 a 47 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), bem assim nos artigos 43 a 50 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, o regulamento da Previdência Social (RPS), com as suas alterações posteriores, sempre observadas as alterações da EC n. 103/2019.

A regra matriz da concessão está inserta no enunciado do caput do artigo 42, da LBPS, in verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Trata-se de benefício de aposentação destinado aos segurados da Previdência Social, cuja incapacidade para o trabalho é considerada permanente e insusceptível de recuperação da capacidade laboral ou, ainda, de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Muito embora a aposentadoria por incapacidade definitiva seja desprovida de caráter perene, o benefício tornar-se-á definitivo, quando, uma vez não constatada a possibilidade de reabilitação profissional, o segurado for dispensado de realizar perícias médicas periódicas. Essa circunstância ocorre quando o segurado: i) completa 55 (cinquenta e cinco) anos de idade e tenham decorridos 15 (quinze) anos de gozo da aposentadoria por incapacidade e/ou auxílio por incapacidade provisória; ou ii) implementa os 60 (sessenta) anos de idade, conforme preceitua o artigo 101, I e II, da LBPS, com as alterações da Lei n. 13.457, de 26/06/2017.

Do auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença)

A disciplina legal do auxílio por incapacidade temporária, nova denominação do auxílio-doença, é extraída dos artigos 59 a 63 da LBPS, bem como a sua regulamentação dos artigos 71 a 80 do RPS.

A regra básica de concessão consta do caput do artigo 59 da LBPS, in verbis:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Destina-se o benefício aos segurados da Previdência Social que estejam em situação de temporária incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, decorrente de doença, acidente de qualquer natureza ou por prescrição médica, constatada a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Em decorrência de sua natureza impermanente, o auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), poderá ser, posteriormente, (i) transformado em aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), na hipótese de sobrevir incapacidade total e permanente; (ii) convertido em auxílio-acidente, se ficar demonstrada sequela permanente que enseje a redução da sua capacidade laboral; ou (iii) cessado, em decorrência de reaquisição da capacidade laboral com retorno ao trabalho, ou em razão de reabilitação profissional.

Dos requisitos à concessão do benefício de incapacidade

São basicamente três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) a carência, quando cabível; e 3) a constatação da incapacidade laborativa.

Na hipótese de acidente de trabalho, o benefício é devido aos segurados empregados, inclusive o doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial.

1. Da qualidade de segurado

O primeiro requisito consiste na qualidade de segurado consoante o artigo 11 da LBPS, cuja manutenção tem por supedâneo precípuo o pagamento de contribuições ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS).

Assim, considerando o caráter contributivo da Previdência Social, a qualidade de segurado estará mantida aos segurados mediante contribuição.

Entretanto, a LBPS estabelece exceção legal expressa, mediante a utilização do denominado período de graça, consistente no interregno assegurado àquele que, mesmo sem recolher contribuições, continua ostentando a condição de segurado, conforme as hipóteses do artigo 15 da referida lei.

De outro giro, a condição de segurado é garantida àquele que se encontra no gozo de benefício previdenciário, exceto auxílio-acidente.

2. Da carência

O requisito da carência exigido à obtenção de benefícios por incapacidade impõe, como regra geral, a comprovação do recolhimento de 12 (doze) contribuições mensais, nos termos do artigo 25 da LBPS.

O período de carência consiste no “número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências”, na forma do caput do artigo 24 da LBPS.

No entanto, independe de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, e de doença profissional ou do trabalho, assim como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das doenças elencadas na forma dos artigos 26, inciso II, c/c 151, da LBPS:

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: (...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

(...)

Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

Acrescente-se, ainda a redação do artigo 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23/8/2001, in verbis:

As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS: I - tuberculose ativa; II - hanseníase; III - alienação mental; IV - neoplasia maligna; V - cegueira; VI - paralisia irreversível e incapacitante; VII - cardiopatia grave; VIII - doença de Parkinson; (grifos meus) IX - espondiloartrose anquilosante; X - nefropatia grave; XI - estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e XIV - hepatopatia grave.

3. Da incapacidade

O terceiro requisito consiste na incapacidade para o trabalho, a qual, para a concessão de aposentação, deve ser permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e, para fins de auxílio incapacidade temporária (auxílio-doença), deve persistir por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Anote-se que para a avaliação da incapacidade se impõe considerar a demonstração de que, ao tempo da filiação ao RGPS, o segurado não era portador da enfermidade, exceto se a incapacidade sobrevier em decorrência de progressão ou agravamento da doença ou da lesão, conforme preconizam os artigos 42, § 2º, e 59, § 1º, da LBPS, in verbis:

Art. 42. (...) § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...)

Art. 59. (...) § 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019).

Nessa senda, insista-se, a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao RGPS não configura óbice à concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento da moléstia, ex vi do artigo 42, § 2º, da LBPS.

A existência de incapacidade, total ou parcial, é reconhecida mediante realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, consoante o Código de Processo Civil. No entanto, o magistrado não está adstrito unicamente às conclusões periciais, podendo valer-se de outros elementos constantes dos autos para formar a sua convicção, tais como questões pessoais, sociais e profissionais.

Confira-se alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) que dizem respeito a esse tema:

Súmula 47 da TNU: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.”

Súmula 53 da TNU:“Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.”

Súmula 77 da TNU: “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual.”

Na hipótese de exsurgir das provas periciais elementos suficientes ao reconhecimento da incapacidade somente parcial para o trabalho, o magistrado deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.

O artigo 43, § 1º, da LBPS preceitua que a concessão da aposentadoria por invalidez depende da comprovação da incapacidade total e definitiva para o trabalho, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. Todavia, o entendimento jurisprudencial consolidou-se no sentido de que também enseja direito ao aludido benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, desde que atestada por perícia médica, que inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, inviabilizando a sua readaptação. Referido entendimento consubstancia o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

Acrescente-se que em hipóteses específicas, quando demonstrada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa (grande invalidez), é possível, com supedâneo no artigo 45 da LBPS, o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor da aposentadoria por invalidez.

Do caso concreto

No caso vertente, alega a parte autora, trabalhadora rural, com 52 anos de idade na data de realização da perícia (25/03/2011), ser portadora de “J44.0 - Doença pulmonar obstrutiva crônica com infecção respiratória aguda do trato respiratório inferior J41.0 - Bronquite crônica simples”, moléstias que lhe acarretam incapacidade total e definitiva para o trabalho.

A fim de se perscrutar a real condição da parte autora, o d. Juízo a quo designou a realização de perícia médica, ocasião em que o Senhor Perito apresentou as seguintes conclusões (ID 264919135):

5. CONCLUSÃO

Há incapacidade parcial e permanente desde 15/09/2021 [Relatório Médico (fls.31,32)]. 52 anos, Escolaridade: Ensino Primario.Formação técnico profissional: Trabalhadora rural Pericianda apresenta quadro Doenca Pulmonar Obstrutiva Cronica associado a quadro de fibrose pulmonar incipiente.

(...)

CONCLUSÃO E ENCERRAMENTO

Após análise da documentação apresentada, anamnese, exame físico e literatura. Concluo:

Há incapacidade parcial e permanente desde 15/09/2021 [Relatório Médico (fls.31,32)]. 52 anos, Escolaridade: Ensino Primario.Formação técnico profissional: Trabalhadora rural Pericianda apresenta quadro Doenca Pulmonar Obstrutiva Cronica associado a quadro de fibrose pulmonar incipiente. Rx de Torax 28/01/2022 [(fls.131)]. Pericianda analfabeta e sempre exerceu trabalho em ambiente rural [CTPS (fls.12)]

Além disso, em resposta aos quesitos formulados pelas partes, o r. expert afirmou:

VI - Existem outros esclarecimentos que o Sr.(a) perito(a) julgue necessários à instrução da causa?

Há incapacidade parcial e permanente desde 15/09/2021 [Relatório Médico (fls.31,32)] Pericianda apresenta quadro Doenca Pulmonar Obstrutiva Cronica associado a quadro de fibrose pulmonar incipiente.

VII - a) Queixa que o(a) periciando apresenta no ato da pericia.

Pericianda apresenta quadro Doenca Pulmonar Obstrutiva Cronica associado a quadro de fibrose pulmonar incipiente.

b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da pericia (com CID).

CID10 – J44.0 - Doenca pulmonar obstrutiva crônica com infecção respiratória aguda do trato respiratório inferior;

CID10 – J41.0 - Bronquite crônica simples

CID10 – J96.9 - Insuficiência respiratória não especificada.

Com efeito, decorre do laudo técnico que a incapacidade laboral da parte autora tem caráter parcial e permanente, cujo início remete a 15/09/2021.

É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, devendo sopesar todos os elementos constantes dos autos para formar sua convicção.

Assim, em que pese tenha ficado assinalada pelo perito judicial a incapacidade parcial e permanente, a doença que acomete a parte autora e suas condições pessoais, diante dos aspectos socioeconômicos, culturais e profissionais, tais como idade avançada, grau de instrução (sem escolaridade), histórico laboral (trabalhadora rural) e a competitividade do mercado, constata-se que, de fato, dificilmente conseguirá uma oportunidade de trabalho.

Destarte, a incapacidade social da parte autora de exercer atividade laborativa remunerada enseja a incapacidade total e permanente.

No tocante à possibilidade jurídica de concessão de aposentadoria por incapacidade permanente em caso de incapacidade social, cito precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. ART. 42 DA LEI 8213/91. INCAPACIDADE PARCIAL ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. NÃO VINCULAÇÃO. ASPECTOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. REVISÃO DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

(...)

3. Assim, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez. Precedentes.

4. No caso dos autos, o juízo de origem, ao examinar o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que ficou demonstrada a incapacidade do segurado, de forma que o exame da controvérsia, tal como apresentada no especial, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013) (grifei)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42 DA LEI 8.213/91. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A aposentadoria por invalidez, regulamentada pelo art. 42, da Lei nº 8.213/91 é concedida ao segurado, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, quando for esse considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

(...)

III - Esta Corte registra precedentes no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar não apenas os elementos previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/91, mas também aspectos sócio-econômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade somente parcial para o trabalho.

IV - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 1425084/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012)

No mesmo sentido, destaco o seguinte julgado desta C. Décima Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.

(...)

5. O laudo pericial atual, de 04.12.2017, concluiu que “(...) o periciando é portador de doença degenerativa do segmento lombossacro da coluna vertebral com início dos sintomas álgicos em 2011, com irradiação para os membros inferiores, sugerindo um quadro de ciatalgia bilateral. Trata-se de uma doença de caráter crônico degenerativo decorrente do processo de senescência das estruturas osteoarticular do aparelho locomotor. Ao longo dos anos, o tratamento sempre se baseou na adoção de medidas conservadoras através da realização de fisioterapia e do uso de medicação analgésica e anti-inflamatória, porém com evolução insatisfatória, restando limitação de grau moderado a importante dos arcos de movimentos da coluna lombossacra e sinais de radiculopatia para ambos os membros inferiores. Além disso, o periciando é portador de insuficiência venosa crônica do membro inferior direito, atualmente em programação cirúrgica e de hipertensão arterial sistêmica, controlada através do uso de medicação anti-hipertensiva e sem sinais de complicações para órgãos-alvo. Dessa forma, fica caracterizada uma incapacidade laborativa parcial e permanente, com restrições para funções que demandem deambulação frequente, manutenção em posição ortostática por períodos prolongados ou esforço físico para a coluna vertebral. Identificam-se restrições para suas funções habituais, mas com possibilidade de readaptação em função compatível. Entretanto, não há como se determinar o momento exato início da incapacidade laborativa.”.

6. Em que pese a conclusão do sr. perito judicial, cabe frisar que o julgador não está adstrito apenas à prova técnica para formar a sua convicção, podendo utilizar outros elementos constantes dos autos, especialmente quando coerentes entre si.

7. Deste modo, do exame acurado do conjunto probatório, e mais, considerando-se as condições pessoais da parte autora, ou seja, sua idade avançada (58 anos), a baixa qualificação profissional e levando-se em conta as suas enfermidades em cotejo com o exercício de suas atividades profissionais habituais de porteiro e de almoxarife – que pressupõem plena capacidade de deambulação e de realização de esforços, conforme indica cópia da CTPS do segurado (ID 76234512 – fls. 02/07) o que torna difícil sua recolocação em outras atividades no mercado de trabalho, conclui-se pela sua incapacidade absoluta.

8. Desse modo, diante do conjunto probatório, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, conforme explicitado na sentença.(...)

13. Preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida. Consectários legais fixados de ofício.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000518-62.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 30/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/05/2020)

Por conseguinte, considera-se a incapacidade então aferida de caráter total e permanente.

Quanto à condição de segurada, afere-se que a parte autora percebeu o benefício de auxílio-doença de 18/04/2019 a 27/08/2021 em decorrência de decisão judicial precária posteriormente revogada (ID 264919107 - Pág. 11), o que, consoante expendido pelo INSS, não é suficiente para manter tal qualidade.

Entretanto, consoante entendimento da Colenda Terceira Seção desta E. Corte Regional, "o pagamento de benefício previdenciário durante determinado período de tempo, independentemente da forma como se deu, gera efeitos e deve ser considerado, especialmente, para os fins de manutenção da qualidade de segurado na forma do art. 15, inciso I, da Lei n.º 8.213/1991, sob pena de se ter a penalização do segurado com a perda do vínculo previdenciário em momento que outro comportamento, como o de recolher contribuições, não lhe seria exigível", in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGADAS OFENSA À COISA JULGADA, OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA E EXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO NÃO CONFIGURADAS. REVOGAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA, PELA SENTENÇA DEFINITIVA, QUE NÃO TEM O CONDÃO DE ANULAR OS EFEITOS JURÍDICOS DO PAGAMENTO FEITO A TÍTULO DE BENEFÍCIO OU DE RETIRAR A QUALIDADE DE SEGURADO OSTENTADA QUANDO DO RECEBIMENTO, POR DECISÃO JUDICIAL, DO AUXÍLIO-DOENÇA.

- O pagamento de benefício previdenciário durante determinado período de tempo, independentemente da forma como se deu, gera efeitos e deve ser considerado, especialmente, para os fins de manutenção da qualidade de segurado na forma do art. 15, inciso I, da Lei n.º 8.213/1991, sob pena de se ter a penalização do segurado com a perda do vínculo previdenciário em momento que outro comportamento, como o de recolher contribuições, não lhe seria exigível. Precedentes da 3.ª Seção.

- Por isso, para além da não configuração do fundamento previsto no inciso IV do art. 966 do CPC, ausente a alegada existência, também, de violação a norma jurídica, até porque a rescisória não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.

- Por fim, a apreciação do requisito da qualidade de segurado foi ponto controverso, assim como o foi a existência da anterior ação em que o segurado fracassara no seu intento pelo decreto de improcedência. Impossível cogitar, portanto, de eventual erro de fato na decisão, tratando-se, isto sim, de resultado do convencimento do órgão julgador com base na apreciação das provas produzidas nos autos, dentro do livre convencimento motivado que baliza a atividade decisória.

(TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5032166-14.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 26/09/2022, DJEN DATA: 28/09/2022)

No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADA DEMONSTRADA. BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. TUTELA PROVISÓRIA POSTERIORMENTE REVOGADA. IRRELEVÂNCIA. FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 15, I, DA 8.213/91 PARA RESTRINGIR DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. REQUISITOS PREENCHIDOS. APLICAÇÃO DAS REGRAS DE CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS INTRODUZIDAS PELA EC 103/2019. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. DIB. DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. INCIDÊNCIA DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS EM SEDE RECURSAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA RETIFICADOS DE OFÍCIO.

1 - A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

2 - O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

3 – O evento morte da Srª. Maria Venâncio Folgati, ocorrido em 25/08/2012, e a condição de dependente do demandante restaram comprovados pelas certidões de óbito e de casamento, sendo questões incontroversas.

4 - A celeuma diz respeito à manutenção da qualidade de segurado do de cujus na época do passamento.

5 - Quanto a este aspecto, o artigo 15, II c.c § 1º, da Lei nº 8.213/91, estabelece o denominado "período de graça" de 12 meses, após a cessação das contribuições, com prorrogação para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Do mesmo modo, o artigo 15, II c.c § 2º, da Lei nº 8.213/91, estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do parágrafo 1º, será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

6 - In casu, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais que a falecida verteu contribuições previdenciárias, na condição de segurada empregada, de 27/09/1985 a 13/01/1986, e como facultativa, de 01/05/2003 a 31/10/2003, de 01/09/2006 a 31/08/2007, de 01/09/2007 a 31/01/2010 e de 01/07/2010 a 31/05/2011 (ID 254759526 - p. 1).

7 - Além disso, a instituidora esteve em gozo do benefício de aposentadoria por idade, no período de 14/09/2011 até o seu falecimento, em 25/08/2012, em razão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional deferida no bojo de processo que tramitou perante o Juizado Especial Federal Cível de Americana (Processo n. 0005533-17.2011.4.03.6310) (ID 254759521 - p. 33-59 e ID 254759519 - p. 23-24).

8 - Ao apreciar o recurso do INSS em 30/07/2013, contudo, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de São Paulo deu-lhe provimento, reformou a r. sentença e, consequentemente, cassou a tutela antecipada anteriormente concedida, sob o fundamento de que não restara comprovado pela instituidora o exercício de labor rural no período imediatamente anterior ao adimplemento do requisito etário (ID 254759519 - p. 4-5).

9 - Tal circunstância, contudo, não impede o reconhecimento da vinculação da falecida junto à Previdência Social na época do passamento.

10 - Segundo o disposto no artigo 15, I, da Lei 8.213/91, o segurado mantém sua qualidade, por prazo indeterminado, enquanto estiver em gozo de benefício. Ora, não cabe ao intérprete da lei fazer distinção que aquela não indica, a fim de restringir o exercício de direito. Na medida em que a LBPS não impõe a necessidade de que a concessão tenha decorrido de decisão definitiva, judicial ou administrativa, não há que se exigi-la para o reconhecimento da qualidade de segurada da falecida.

11 - Entendimento diverso afrontaria os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, já que não seria razoável exigir da segurada que ela persistisse contribuindo para o INSS, mesmo após a concessão da aposentadoria, a fim de resguardar o direito de seus dependentes contra uma eventual reversão na instância recursal, após o seu falecimento, da decisão judicial favorável.

12 - Desse modo, a cessação de benefício, em razão de revogação da tutela provisória anteriormente concedida, não prejudica o reconhecimento da vinculação da instituidora junto à Previdência Social durante o período de vigência da medida. Precedentes.

13 - Em decorrência, satisfeitos os requisitos, a concessão do benefício de pensão por morte é medida que se impõe.

14 - É inviável aplicar as regras previstas na Emenda Constitucional n. 103/2019 ao caso vertente, em respeito ao princípio tempus regit actum, uma vez que a instituidora da pensão por morte faleceu em 25/08/2012, portanto, muito antes da promulgação da referida norma pelo poder constituinte derivado.

15 - Quanto ao termo inicial do benefício, tendo em vista a ausência de irregularidade na sua concessão, o pagamento da pensão por morte deve ser mantido desde a data da cessação administrativa indevida (01/05/2014), em respeito à teoria dos motivos determinantes.

16 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

17 - Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

18 - A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

19 - Majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, CPC, respeitados os limites dos §§2º e 3º do mesmo artigo.

20 – Apelação do INSS desprovida. Correção monetária e juros de mora retificados de ofício.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001769-29.2021.4.03.6134, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 22/03/2023, DJEN DATA: 27/03/2023)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

- O benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

- Em virtude do recebimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no período de 13/09/2012 a dezembro de 2019, mesmo que por força de tutela antecipada, a parte autora preservou sua qualidade de segurado na data da incapacidade (28/02/2019).

- Ainda que em provimento jurisdicional definitivo tenha se chegado à conclusão de que a aposentadoria por tempo de contribuição era indevida, a tutela antecipada gerou efeitos jurídicos, desde o seu deferimento até a sua revogação, notadamente a manutenção da qualidade de segurado. Precedentes.

- Presentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença, especialmente a qualidade de segurado. Sentença mantida.

- Remessa oficial e apelação do INSS não providas.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000804-51.2020.4.03.6113, Rel. Desembargadora Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, Rel. para acórdão Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 24/06/2021, Intimação via sistema DATA: 30/06/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA PELO INSTITUIDOR ATRAVÉS DE TUTELA ANTECIPADA. LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADO. CONCESSÃO INDEVIDA NÃO PODE PREJUDICAR A REQUERENTE. REQUISITO PREENCHIDO. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. Nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei 8.213/91, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independentemente de carência.

2. Considerando que o falecido foi beneficiário do auxílio-doença até 04/2018 e faleceu em 11/11/2018, conclui-se que mantinha sua qualidade de segurado à época, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213/91.

3. O fato de o auxílio-doença ter sido concedido de forma indevida através de tutela antecipada não pode prejudicar a parte autora, principalmente quando se observa que, além de o benefício ter sido recebido de boa-fé pelo falecido, lhe foi pago até 04/2018, não tendo decorrido mais de 12 meses entre a cessação e o óbito.

4. O recebimento do auxílio-doença obsta que o beneficiário continue a trabalhar e a recolher contribuições à Previdência Social, de modo que, ainda que o benefício tenha sido concedido indevidamente, seu deferimento impediu que o falecido permanecesse contribuindo e que mantivesse a qualidade de segurado.

5. Preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício, faz jus a parte autora ao recebimento da pensão por morte.

6. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito do instituidor (11/11/2018), nos termos do artigo 74, I, da Lei nº 8.213/91.

7. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

8. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

9. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

10. Apelação da parte autora provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5234057-28.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 15/07/2020, Intimação via sistema DATA: 17/07/2020)

PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVAMENTO DE MOLÉSTIA ANTERIOR E SURGIMENTO DE NOVA PATOLOGIA. AUXÍLIO DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA À ÉPOCA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA MANTIDA.

I- Analisando as duas ações, observa-se, pois, ser inequívoco que houve um agravamento das moléstias do autor, no tocante aos problemas na coluna vertebral e cervical, e surgimento de nova patologia incapacitante no ombro esquerdo, consoante documentação médica acostada aos autos. Dessa forma, considerando que as causas de pedir e os pedidos das ações são distintos, não há que se falar em ocorrência de coisa julgada.

II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio doença compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade temporária para o exercício da atividade laborativa.

III- No parecer técnico juntado a fls. 54/62 (id. 97798611 – págs. 2/10), cuja perícia médica foi realizada em 19/2/18, afirmou a esculápia encarregada do referido exame, com base no exame clínico e análise da documentação médica apresentada, que o autor de 32 anos, e havendo laborado como serviços gerais, é portador de discopatia degenerativa cervical e luxação do ombro esquerdo. Concluiu pela constatação de incapacidade total e temporária para o trabalho, consoante relatório médico datado de 19/6/17, atestando a realização de cirurgia, juntado a fls. 24 (id. 97798594). Sugeriu, a expert, ainda, reavaliação no prazo de um ano (março/19).

IV- Impende salientar que, em consulta ao andamento do processo nº 0005428-09.2014.8.26.0022, observa-se que, por despacho datado de 17/9/14, foi deferida a tutela de urgência para implantação do auxílio doença, tendo sido concedida a antecipação dos efeitos da tutela no período de 4/9/14 a 26/9/17, quando foi revogada em razão da improcedência da ação. O referido período não pode ser considerado como inexistente ou indevido, para fins de manutenção da condição de segurado, sob a justificativa de que decorreu de tutela posteriormente revogada, haja vista que foi concedida judicialmente, impossibilitando o exercício de labor concomitante sob pena de suspensão do benefício, não podendo o autor ser prejudicado. Assim, fixada pela perícia judicial o início da incapacidade em 19/6/17, encontra-se comprovada a qualidade de segurado do demandante.

V- Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido na R. sentença. Consigna-se que, o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91. Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa a título de antecipação de tutela, devem ser deduzidos na fase de execução do julgado.

VI- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que "a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária." Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação." (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19).

VII- Deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.

VIII- Rejeitada matéria preliminar. No mérito, apelação do INSS parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 6075748-23.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 09/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/03/2020)

Conforme os r. julgados acima, não há que se falar em recebimento indevido de um benefício, como alegado pelo apelante, se o mesmo se deu por força de decisão judicial (tutela antecipada posteriormente revogada).

Ademais, a teor do que dispõe o artigo 15, inciso I, da LBPS, mantém a qualidade de segurado aquele que está em gozo de benefício previdenciário, porquanto, consoante ponderou o Parquet Federal, "a lei não faz qualquer distinção quanto à forma de concessão do benefício (se pela via administrativa, se pela via judicial, se precária ou definitiva). Nesse sentido, o recebimento de benefício previdenciário - ainda que com fundamento em decisão precária – garante a manutenção da qualidade de segurado, “sob pena de se ter a penalização do segurado com a perda do vínculo previdenciário em momento que outro comportamento, como o de recolher contribuições, não lhe seria exigível”. (ID 272769062).

Desta feita, logrou a parte autora demonstrar o cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de incapacidade permanente ora postulado, sendo de rigor a manutenção da r. sentença, inclusive em relação à DIB (27/08/2021), à míngua de qualquer insurgência das partes neste aspecto.

Entretanto, tratando-se de novo benefício não acidentário, cujos requisitos foram cumpridos posteriormente à vigência da EC 103/2019, são aplicáveis as correspondentes disposições, mormente quanto à forma e cálculo do valor do benefício.

As prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Atente-se que os valores pagos, na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de benefícios inacumuláveis no período, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Finalmente, quanto ao eventual prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Custas e despesas processuais

A Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento de custas e emolumentos no âmbito da Justiça Federal e nas ações processadas perante a Justiça Estadual de São Paulo, por força do artigo 4º, I, da Lei Federal n. 9.289/1996, e do artigo 6º da Lei Estadual paulista n. 11.608/2003.

A isenção, por sua vez, não a exime do reembolso das despesas judiciais eventualmente recolhidas pela parte vencedora, desde que devidamente comprovada nos autos, consoante o parágrafo único do referido artigo 4º da Lei n. 9.289/1996.

Quanto às demandas aforadas no Estado de Mato Grosso do Sul, a isenção prevista nas Leis Estaduais sul-mato-grossenses ns. 1.135/1991 e 1.936/1998 foi revogada pela Lei Estadual n. 3.779/2009 (artigo 24, §§ 1º e 2º), razão pela qual cabe ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais naquele Estado.

Por fim, caberá à parte vencida arcar com as despesas processuais e as custas somente ao final, na forma do artigo 91 do CPC.

Consectários legais

A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.

Quanto aos juros, destaque-se que são devidos até a data da expedição do ofício precatório ou da requisição de pequeno valor (RPV), conforme o Tema 96/STF, cristalizado pelo C. STF no julgamento do RE n. 579.431, observando-se, a partir de então, o teor da Súmula Vinculante 17/STF.

Dos honorários advocatícios

Em razão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, no patamar mínimo previsto no artigo 85, § 3º, do CPC, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme a Súmula 111 do C. STJ e o Tema 1105/STJ, cujo montante considero adequado e suficiente para remunerar o trabalho despendido pelo causídico da parte autora.

Dispositivo

Ante o exposto, rejeito as preliminares e dou parcial provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. INVALIDEZ SOCIAL. DECISÃO PRECÁRIA POSTERIORMENTE REVOGADA. CONDIÇÃO DE SEGURADO. MANUTENÇÃO.

- Consoante se afere do artigo 337, §§ 1º, 2º e 4º, do CPC, a oponibilidade da coisa julgada se consubstancia na hipótese em que se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado, com as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, sendo imprescindível, portanto, que haja tríplice identidade entre os feitos. Precedentes.

- Afere-se que a presente hipótese está calcada no agravamento da moléstia da qual é portadora, remetendo a período posterior àquele discutido anteriormente, razão por que inocorrente a alegada violação à coisa julgada.

- O auxílio por incapacidade temporária, nova denominação do auxílio-doença, encontra-se previsto nos artigos 59 a 63 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991 e destina-se aos segurados da Previdência Social que estejam em situação de temporária incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, decorrente de doença, acidente de qualquer natureza ou por prescrição médica, constatada a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

- A concessão da aposentadoria por incapacidade total e permanente (aposentadoria por invalidez), regulamentada pelo artigo 43, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, depende da comprovação da incapacidade total e definitiva para o trabalho, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. Todavia, o entendimento jurisprudencial consolidou-se no sentido de que também enseja direito ao aludido benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, desde que atestada por perícia médica, que inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, inviabilizando a sua readaptação. Referido entendimento consubstancia o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

- O benefício de incapacidade tem como termo inicial (DIB) o requerimento administrativo ou, na ausência deste, a citação do INSS, conforme o Tema 626/STJ e a Súmula 576/STJ.

- Decorre do laudo técnico que a incapacidade laboral da parte autora tem caráter parcial e permanente, cujo início remete a 15/09/2021.

- É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, devendo sopesar todos os elementos constantes dos autos para formar sua convicção.

- Em que pese tenha ficado assinalada pelo perito judicial a incapacidade parcial e permanente, a doença que acomete a parte autora e suas condições pessoais, diante dos aspectos socioeconômicos, culturais e profissionais, tais como idade avançada, grau de instrução (sem escolaridade), histórico laboral (trabalhadora rural) e a competitividade do mercado, constata-se que, de fato, dificilmente conseguirá uma oportunidade de trabalho. Destarte, a incapacidade social da parte autora de exercer atividade laborativa remunerada enseja a incapacidade total e permanente.

- Consoante entendimento da Colenda Terceira Seção desta E. Corte Regional, "o pagamento de benefício previdenciário durante determinado período de tempo, independentemente da forma como se deu, gera efeitos e deve ser considerado, especialmente, para os fins de manutenção da qualidade de segurado na forma do art. 15, inciso I, da Lei n.º 8.213/1991, sob pena de se ter a penalização do segurado com a perda do vínculo previdenciário em momento que outro comportamento, como o de recolher contribuições, não lhe seria exigível”.

- Desta feita, logrou a parte autora demonstrar o cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de incapacidade permanente ora postulado, sendo de rigor a manutenção da r. sentença, inclusive em relação à DIB (27/08/2021), à míngua de qualquer insurgência das partes neste aspecto

- Preliminares rejeitadas e apelação provida em parte. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar as preliminares e dar parcial provimento ao INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.