PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.040, II, DO CPC. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. DECADÊNCIA CONFIGURADA. MANTIDA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO, POR FUNDAMENTO DIVERSO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000265-86.2009.4.03.6104

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: OBED PEDRO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: KATIA HELENA FERNANDES SIMOES AMARO - SP204950-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: CAROLINA PEREIRA DE CASTRO - SP202751-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000265-86.2009.4.03.6104

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: OBED PEDRO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: KATIA HELENA FERNANDES SIMOES AMARO - SP204950-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: CAROLINA PEREIRA DE CASTRO - SP202751-N

OUTROS PARTICIPANTES:

­R E L A T Ó R I O

Demanda proposta em 8/1/2009 objetivando o recálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria especial, considerando-se o teto de 20 salários mínimos, sob o fundamento de possuir direito adquirido à aplicação da Lei 6.950/81.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que o benefício foi concedido em 28/12/1990, na vigência da Lei n.º 7.787/89.

Decisão monocrática negou seguimento à apelação da parte autora (Id. 260282404, pp. 67/69).

Em sede de agravo legal esta 8.ª Turma manteve a decisão monocrática (Id. 260282404, pp. 78/86).

Foi interposto pela parte autora Recurso Especial, sustentando possuir direito adquirido ao cálculo do benefício com base na Lei n.º 6.950/81.

O Superior Tribunal de Justiça determinou o “retorno dos autos ao Tribunal a quo, com a devida baixa, a fim de que seja feita a adequação do julgado ao decidido pelas Cortes Superiores sob o rito dos Recursos Repetitivos ou da Repercussão Geral, com eventual remessa ao Superior Tribunal de Justiça posteriormente, caso se conclua que há motivo para apreciação do Recurso Especial por esta Corte” (Id. 276754130, pp. 4/6).

Recebidos os autos nesta Corte, a Vice-Presidência determinou a devolução dos autos à Turma julgadora, para verificação da pertinência de se proceder ao juízo positivo de retratação, em relação ao Tema 334/STF (Id. 277505602).

É o relatório.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000265-86.2009.4.03.6104

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: OBED PEDRO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: KATIA HELENA FERNANDES SIMOES AMARO - SP204950-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: CAROLINA PEREIRA DE CASTRO - SP202751-N

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Restituídos os dos autos para oportunizar juízo de retratação, nos moldes do art. 1.040, inciso II, do CPC, quanto à aplicação do direito adquirido ao melhor benefício.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 630.501/RS – Tema 334, decidido sob a sistemática da repercussão geral da matéria (CPC/1973, art. 543-B), assentou o entendimento de que a data em que requerido o benefício previdenciário não gera efeitos constitutivos do direito perseguido pelo segurado, razão pela qual, nas palavras da eminente Relatora Min. Ellen Gracie, embora não se admita a adoção de regime jurídico híbrido "para colher o melhor de cada qual", deu-se o acolhimento da tese do direito adquirido ao melhor benefício, "assegurando-se a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas".

Previamente à análise do mérito, contudo, deve ser averiguada a eventual ocorrência de decadência, em consonância com os entendimentos firmados pelos Tribunais Superiores sobre a matéria.

Neste caso, a parte autora ajuizou a ação em 8/1/2009 pretendendo o recálculo da renda mensal inicial do seu benefício com DIB em 28/12/1990.

DECADÊNCIA

A legislação previdenciária dispunha no art. 103 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, que, sem "(...) prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes".

A MP n.º 1.523-9/1997, convertida na Lei n.º 9.528/97, alterou o dispositivo acima, instituindo prazo decadencial para a revisão de ato de concessão de benefício, mantendo a prescrição para as hipóteses de recebimento de prestações vencidas, restituições ou diferenças, salvaguardado o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

Confira-se:

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

Muito se discutiu sobre a aplicação intertemporal do art. 103 da Lei n.º 8.213/91, questionando-se a incidência do prazo decadencial de dez anos introduzido pela MP n.º 1.523-9/1997 às revisões de benefícios concedidos anteriormente à sua vigência e, em caso afirmativo, o termo inicial desse prazo.

Se, de um lado, a inexistência de previsão de decadência para a revisão de benefício deferidos antes de 1997 representaria a possibilidade de eternizar as demandas revisionais em evidente afronta à segurança jurídica, de outro não se poderia acabar de forma abrupta com a possibilidade de titulares de benefícios concedidos anteriormente solicitarem a revisão de seus benefícios.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 626.489/SE, sob regime de repercussão geral, pacificou definitivamente a questão ao fixar as seguintes teses (Tema 313):

I – Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário;

II – Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997.

Com a Lei n.º 9.711/98, alterou-se o caput do art. 103, reduzindo-se para cinco anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato concessório de benefício.

Em verdadeiro quadro de litigiosidade disseminada, a Medida Provisória n.º 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei n.º 10.839, de 05 de fevereiro de 2004, alterou novamente o caput do art. 103, para restabelecer o prazo decadencial de dez anos.

Dessa forma, para os benefícios concedidos após a edição da Lei n.º 9.528/97, o prazo decadencial para revisão do ato de concessão é de dez anos e tem início a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.

O dispositivo em comento veio a sofrer nova alteração com o advento da MP n.º 871/2019, convertida na Lei n.º 13.846/2019, passando a dispor:

Art. 103. O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de 10 (dez) anos, contado:

I - do dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou da data em que a prestação deveria ter sido paga com o valor revisto; ou

II - do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do seu pedido de benefício ou da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo.

A modificação inserida em 2019 no art. 103 da Lei n.º 8.213/91 foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 6.096/DF, que recebeu a seguinte ementa no que se refere à questão:

(...)

6. O núcleo essencial do direito fundamental à previdência social é imprescritível, irrenunciável e indisponível, motivo pelo qual não deve ser afetada pelos efeitos do tempo e da inércia de seu titular a pretensão relativa ao direito ao recebimento de benefício previdenciário. Este Supremo Tribunal Federal, no RE 626.489, de relatoria do i. Min. Roberto Barroso, admitiu a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato concessório porque atingida tão somente a pretensão de rediscutir a graduação pecuniária do benefício, isto é, a forma de cálculo ou o valor final da prestação, já que, concedida a pretensão que visa ao recebimento do benefício, encontra-se preservado o próprio fundo do direito.

7. No caso dos autos, ao contrário, admitir a incidência do instituto para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação importa ofensa à Constituição da República e ao que assentou esta Corte em momento anterior, porquanto, não preservado o fundo de direito na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção.

8. Ação direta conhecida em parte e, na parte remanescente, julgada parcialmente procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei 13.846/2019 no que deu nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991.

A norma previdenciária previa prazo decadencial apenas para a revisão do ato de concessão de benefício. Na redação dada pela MP n.º 871/19 e, depois, pela Lei n.º 13.846/2019, declarada inconstitucional, estendia-se o prazo decadencial para o “indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício”.

Dessa forma, a decadência restou admitida apenas para a revisão do ato concessório quando se discute a graduação pecuniária do benefício, isto é, sua forma de cálculo ou o valor final da prestação, restando vedada para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício pela Administração.

Concluiu-se que o direito à previdência social ou à concessão de um benefício previdenciário constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo.

Por relevante, trechos do voto condutor à ocasião proferido:

No que se refere à exposição da requerente de que a alteração do art. 103 da Lei 8.213/1991 promovida pelo art. 24 da Lei 13.846/2019 ou art. 25 da MP 871/2019, sujeitando a prazo decadencial a pretensão deduzida em face do ato de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício previdenciário, acomete o direito à previdência social, consagrado no art. 6º da Constituição Federal, entendo que lhe assiste razão.

(...)

Com efeito, o direito à previdência social é direito fundamental, expressamente previsto pelo art. 6º da Constituição da República, que, fundado no direito à vida, na solidariedade, na cidadania e nos valores sociais do trabalho e consubstanciado nos objetivos da República em construir uma sociedade livre, justa e solidária, em erradicar a pobreza e a marginalização e em reduzir as desigualdades sociais e regionais, caracteriza-se como instrumento assegurador da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial.

(...)

À vista disso, consoante consignado pelo i. Relator Ministro Roberto Barroso quando da apreciação do processo supratranscrito, o núcleo essencial do direito fundamental à previdência social é imprescritível, irrenunciável e indisponível, motivo pelo qual não deve ser afetada pelos efeitos do tempo e da inércia de seu titular a pretensão relativa ao direito ao recebimento de benefício previdenciário. Entendo que este Supremo Tribunal Federal admitiu a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato concessório porque atingida tão somente a pretensão de rediscutir a graduação pecuniária do benefício, isto é, a forma de cálculo ou o valor final da prestação, já que, concedida a pretensão que visa ao recebimento do benefício, encontra-se preservado o próprio fundo do direito. No caso dos autos, ao contrário, admitir a incidência do instituto para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação importa ofensa à Constituição da República e ao que assentou esta Corte em momento anterior, porquanto, não preservado o fundo de direito na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção. Em outras palavras: na medida em que modificadas as condições fáticas que constituem requisito legal quando da entrada de um novo requerimento administrativo para a concessão do benefício negado ou de novo benefício que possa depender da reconsideração fática da negativa, a revisão do ato administrativo que indeferiu, cancelou ou cessou o benefício é mecanismo de acesso ao direito à sua obtenção, motivo pelo qual o prazo decadencial, ao fulminar a pretensão de revisar a negativa, compromete o núcleo essencial do próprio fundo do direito.

Entendo que este Supremo Tribunal Federal admitiu a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato concessório porque atingida tão somente a pretensão de rediscutir a graduação pecuniária do benefício, isto é, a forma de cálculo ou o valor final da prestação, já que, concedida a pretensão que visa ao recebimento do benefício, encontra-se preservado o próprio fundo do direito. (g.n.)

Importante destacar que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 630.501 (Tema 334) faz expressa menção à necessidade de observância do prazo decadencial (grifo nosso):

Para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas.

Afastando qualquer argumentação no sentido de que se trataria de concessão de benefício não apreciada, de pretensão amparada por fatos novos para fins de obtenção de benefício (situação abarcada pela inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal), sobrevieram no Superior Tribunal de Justiça os julgados proferidos em sede de Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.631.021/PR (Tema 966) e 1.644.191/RS (Tema 975).

No primeiro precedente, delimitada a tese de que, “sob a exegese do caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991, incide o prazo decadencial para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso”, ou seja, fixado entendimento de que o reconhecimento do direito adquirido ao benefício mais vantajoso, cujos requisitos foram perfeitos em data anterior à implementação do benefício previdenciário em manutenção, equipara-se ao ato revisional e, por isso, seu exercício deve observar o prazo de dez anos previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991.

Por sua vez, a fulminar qualquer discussão no sentido de que sem análise prévia, sem resistência à pretensão, seria aplicável o princípio da actio nata, a decisão colhida no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.644.191/RS (Tema 975) culminou na seguinte tese: "Aplica-se o prazo decadencial de dez anos estabelecido no art. 103, caput, da Lei 8.213/1991 às hipóteses em que a questão controvertida não foi apreciada no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário".

Quando do julgamento do Tema 999, o Superior Tribunal de Justiça não excepcionou os casos em que já operada a decadência, devendo a tese firmada ser interpretada em harmonia com a jurisprudência anteriormente mencionada: “Aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3o. da Lei 9.876/1999, aos Segurado que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999.”

Situação análoga foi apreciada por esta 8.ª Turma, em julgado assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. REVISÃO DA RMI. DECADÊNCIA.

1. Pedidos que impliquem na revisão do ato de concessão do benefício, qual seja, alteração da renda mensal inicial, estão afetados pela decadência, que possui previsão no artigo 103 da Lei 8.213/91, alterado pela Lei n. 9.528, de 10/12/97.

2. Não argumentado e nem documentado o prévio pedido de revisão administrativa, não cabendo à parte autora fazê-lo nessa oportunidade.

3. Benefício deferido em 23/9/2006 e a presente ação ajuizada apenas em 2018, configurada a decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício previdenciário – cálculo da aposentadoria pela “revisão da vida toda” – considerando todos os salários-de-contribuição.

4. Agravo interno do autor improvido.

(8.ª Turma, ApCiv 6106951-03.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 8/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2020)

In casu, o benefício foi deferido com data de início (DIB) em 28/12/1990 (Id. 260282404, pp. 20). Assim, considerando-se o início do prazo decadencial em 1.º/8/1997 (Tema 313 do STF), no momento em que ajuizada a presente demanda, em 8/1/2009, já havia ocorrido a decadência.

Posto isso, em juízo de retratação positivo, de ofício, reconheço a ocorrência da decadência, nos termos do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil, mantendo a improcedência do pedido, por fundamento diverso, restando prejudicado o agravo legal.

Restituam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.040, II, DO CPC. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. DECADÊNCIA CONFIGURADA. MANTIDA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO, POR FUNDAMENTO DIVERSO.

- Reexame da matéria, à luz e tendo por limite o tema objeto do pronunciamento do STF em acórdão paradigma (art. 1.040, inciso II, do CPC).

- O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 630.501/RS – Tema 334, decidido sob a sistemática da repercussão geral da matéria (CPC/1973, art. 543-B), assentou o entendimento de que a data em que requerido o benefício previdenciário não gera efeitos constitutivos do direito perseguido pelo segurado, razão pela qual, nas palavras da eminente Relatora Min. Ellen Gracie, embora não se admita a adoção de regime jurídico híbrido "para colher o melhor de cada qual", deu-se o acolhimento da tese do direito adquirido ao melhor benefício, "assegurando-se a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas".

- Aplicação do prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios, inclusive aqueles concedidos anteriormente ao advento da Medida Provisória n.º 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º/8/1997, conforme decidido em sede de Repercussão Geral no RE n.º 626.489/SE (Tema 313).

- Para os benefícios concedidos após a edição da Lei n.º 9.528/97, o prazo decadencial de dez anos tem início a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

- Ao reconhecer o direito de cálculo de benefício segundo o quadro mais favorável ao beneficiário (Tema 334) o Supremo Tribunal Federal fez expressa menção à observância do prazo decadencial.

- O benefício foi deferido com data de início (DIB) em 28/12/1990 (Id. 260282404, pp. 20). Assim, considerando-se o início do prazo decadencial em 1.º/8/1997 (Tema 313 do STF), no momento em que ajuizada a presente demanda, em 8/1/2009, já havia ocorrido a decadência.

- Juízo de retratação positivo. Decadência reconhecida, de ofício. Mantida a improcedência do pedido, por fundamento diverso. Agravo legal prejudicado. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, em juízo de retratação positivo, reconheceu, de ofício, a ocorrência da decadência, nos termos do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil, mantendo a improcedência do pedido, por fundamento diverso, restando prejudicado o agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.