PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. ATIVIDADE PROFISSIONAL ESPECIAL DO SERRALHEIRO. RUÍDO. ELETRICIDADE. AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO MEDIANTE REAFIRMA...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007043-26.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: JOSE LUCAS PEREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE EDUARDO DO CARMO - SP108928-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE LUCAS PEREIRA

Advogado do(a) APELADO: JOSE EDUARDO DO CARMO - SP108928-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007043-26.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: JOSÉ LUCAS PEREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSÉ EDUARDO DO CARMO - SP108928-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSÉ LUCAS PEREIRA

Advogado do(a) APELADO: JOSÉ EDUARDO DO CARMO - SP108928-A

R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Trata-se de apelações interpostas pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e pela parte autora em ação previdenciária objetivando o reconhecimento de tempo de atividade em condições especiais nos períodos indicados na inicial, e a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 19/03/2003 a 15/08/2008 e 01/09/2008 a 03/12/2013 e determinou a sucumbência recíproca (ID 67692027, pág. 184/192).

Em suas razões recursais, sustenta a parte autora que também logrou comprovar a especialidade do labor nos períodos de 15/10/1984 a 13/10/1987, 01/07/1988 a 15/08/1988 e 01/07/1998 a 18/03/2003, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

De seu turno, postula o INSS a reversão do julgado, argumentando que os períodos reconhecidos na r. sentença devem ser considerados comuns, porquanto o ruído não foi mensurado de acordo com a metodologia prescrita na NHO-01 pela Fundacentro.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte Regional.

É o relatório.

/epv

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007043-26.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: JOSE LUCAS PEREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE EDUARDO DO CARMO - SP108928-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE LUCAS PEREIRA

Advogado do(a) APELADO: JOSE EDUARDO DO CARMO - SP108928-A

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento de tempo em condições especiais e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

As apelações preenchem os requisitos de admissibilidade e merecem ser conhecidas.

Anote-se, desde logo, que a jurisprudência do C. STJ estabilizou a aplicação do princípio tempus regit actum, que deve orientar o reconhecimento e a comprovação do tempo de trabalho segundo a aplicação da legislação de regência vigente à época do exercício do labor, cujo interregno passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido, definindo, ainda, para eventual conversão de tempo, a lei em vigor ao tempo da aposentação. Precedentes: C. STJ, REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, j. 14/5/2014, DJe 5/12/2014; REsp 1.151.363, Terceira Seção, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 05/04/2011.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

A Constituição da República (CR) previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher, ou na modalidade proporcional, após 30 (trinta) anos de trabalho, ao homem, e, após 25 (vinte e cinco), à mulher.

A Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998 (EC 20/1998), extinguiu a possibilidade de aposentação mediante a contagem do tempo de serviço, passando a ordem jurídica nacional a dispor sobre a aposentadoria por tempo de contribuição, além de não mais admitir a antecipação da aposentadoria com proventos proporcionais aos novos segurados ingressos no sistema.

Em homenagem ao princípio constitucional do direito adquirido, inserto no artigo 5º, XXXVI, da CR, aplicável inclusive na esfera previdenciária, conforme o teor da Súmula 359 do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), (j. 13/12/1963, ED no RE 72.509, j. 30/03/1973), foi reconhecido o direito adquirido à aposentadoria, pelas regras anteriores à Reforma Previdenciária implementa pela EC 20/1998, aos filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e que tivessem cumprido os requisitos à jubilação até a sua publicação, em 16/12/1998. Foi admitida, portanto, a contagem do tempo de serviço como tempo de contribuição, consoante o artigo 4º da EC 20/1998, e o artigo 55 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, a Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS).

Assim, o direito à aposentadoria proporcional foi preservado aos que já se encontravam filiados ao RGPS, sem implementar os requisitos do artigo 52 da LBPS, contanto que cumprissem os requisitos da regra de transição do artigo 9º da EC 20/1998, a saber: contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 anos, homem, e 25 anos, mulher, de tempo de serviço; além de um "pedágio" adicional de 40% sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional, na data de entrada de vigência da emenda. Esse é, inclusive, o teor do artigo 187 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, o Regulamento da Previdência Social (RPS).

No que toca à aposentadoria integral, segundo o § 7º do artigo 201 da CR, incluído pela EC 20/1998, é reconhecido o direito aos segurados inscritos no RGPS que não preencheram os requisitos antes da vigência da emenda, pelas regras de transição permanentes, sendo necessário demonstrar o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, na forma do artigo 53, I e II, da LBPS, ressaltando-se que a exigência de comprovação da idade mínima não prevaleceu.

A Emenda Constitucional n. 103, de 12/11/2019 (EC 103/2019), implementou nova Reforma Previdenciária, que extinguiu a aposentadoria por tempo de contribuição, passando a disciplinar a aposentadoria programada, com exigência de novos requisitos.

Foi alterado o artigo 201, § 7º, da CR, que passou a ter a seguinte redação, in verbis:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:

(...) § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição;

II - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

A EC 103/2019 assegurou em seu artigo 3º a aposentadoria por tempo de contribuição àqueles que preencheram as condições em data anterior a sua vigência, que se deu a partir da publicação, em 13/11/2019.

Foi garantida, também, a possibilidade de concessão do direito à aposentadoria àqueles que, embora já filiados ao RGPS, ainda não haviam implementado os requisitos até a data da entrada em vigor da nova Reforma Previdenciária, desde que observada uma das quatro regras de transição criadas pelos artigos 15, 16, 17 e 20, da EC 103/2019.

Regra de transição 1 (artigo 15 da EC 103/2019): sistema de pontos - tempo de contribuição e idade

Art. 15. (...)

I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II - somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 1º e 2º.

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a pontuação a que se refere o inciso II do caput será acrescida a cada ano de 1 (um) ponto, até atingir o limite de 100 (cem) pontos, se mulher, e de 105 (cento e cinco) pontos, se homem.

§ 2º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se referem o inciso II do caput e o § 1º.

§ 3º Para o professor que comprovar exclusivamente 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, se mulher, e 30 (trinta) anos de contribuição, se homem, em efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, será equivalente a 81 (oitenta e um) pontos, se mulher, e 91 (noventa e um) pontos, se homem, aos quais serão acrescidos, a partir de 1º de janeiro de 2020, 1 (um) ponto a cada ano para o homem e para a mulher, até atingir o limite de 92 (noventa e dois) pontos, se mulher, e 100 (cem) pontos, se homem.

§ 4º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei.

Regra de transição 2 (artigo 16 da EC 103/2019): tempo de contribuição e idade mínima

Art. 16. (...):

I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II - idade de 56 (cinquenta e seis) anos, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos, se homem.

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade a que se refere o inciso II do caput será acrescida de 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem.

§ 2º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o tempo de contribuição e a idade de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão reduzidos em 5 (cinco) anos, sendo, a partir de 1º de janeiro de 2020, acrescidos 6 (seis) meses, a cada ano, às idades previstas no inciso II do caput, até atingirem 57 (cinquenta e sete) anos, se mulher, e 60 (sessenta) anos, se homem.

§ 3º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei.

Regra de transição 3 (artigo 17 da EC 103/2019): pedágio de 50% com fator previdenciário, sem o requisito da idade

Art. 17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem.

Parágrafo único. O benefício concedido nos termos deste artigo terá seu valor apurado de acordo com a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Regra de transição 4 (artigo 20 da EC 103/2019): pedágio de 50% e requisito da idade mínima

Art. 20. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem;

II - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; (...)

IV - período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso II.

§ 1º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio serão reduzidos, para ambos os sexos, os requisitos de idade e de tempo de contribuição em 5 (cinco) anos.

§ 2º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo corresponderá: (...)

II - em relação aos demais servidores públicos e aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ao valor apurado na forma da lei.

§ 3º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo não será inferior ao valor a que se refere o § 2º do art. 201 da Constituição Federal e será reajustado: (...)

II - nos termos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, na hipótese prevista no inciso II do § 2º. (...).

Além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento do período de carência, cuja regra geral estabelece 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, nos termos do artigo 25, II, da LBPS, observada a tabela do artigo 142 do mesmo diploma legal.

Do trabalho em condições especiais

Da atividade especial

O benefício é devido àqueles que tenham exercido atividade especial, demonstrada, basicamente, por duas formas: 1) presunção da especialidade inerente à atividade profissional desempenhada; e 2) em razão da efetiva comprovação da exposição aos fatores nocivos à saúde.

1. O enquadramento do tempo especial por presunção em função do exercício de determinada atividade profissional tinha assento na Lei n. 3.807, de 26/08/1960, denominada Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), e suas respectivas alterações, ulteriormente o artigo 57 da Lei n 8.213, de 24/07/1991. Todavia, deixou de ser admitido com o advento da Lei n. 9.032, de 28/04/1995, que operou alteração no referido artigo 57 da LBPS, para exigir a efetiva prova da exposição ao agente nocivo.

As atividades especiais em função da categoria profissional, à exceção daquelas submetidas aos agentes calor, frio e ruído, para as quais é imprescindível a apresentação de laudo técnico, têm como parâmetro as tabelas dos Decretos n. 53.831, de 25/03/1964, Anexos I e II, e do n. 83.080, de 24/01/1979, Anexo, que vigeram simultaneamente, não tendo ocorrido revogação daquele diploma por este. Portanto, havendo divergência entre as referidas normas, prevalecerá a que for mais favorável ao segurado.

O rol de atividades inserto nos decretos tem caráter exemplificativo. Assim, é possível o enquadramento de outras atividades mediante perícia, consoante a Súmula 198/TFR do extinto E. Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento”.

Consolidando esse entendimento, o C. STJ definiu, no julgamento do REsp 1.306.113, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, o Tema 534/STJ: "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)", (PRIMEIRA SEÇÃO, j. 14/11/2012, DJe 07/03/2013, t. j. 26/06/2013).

O artigo 21 da EC 103/2019 vedou, expressamente, a caracterização do tempo especial por presunção relacionada a categoria profissional ou ocupação.

2. Noutra etapa, passou a ser exigida a comprovação de efetiva exposição aos agentes considerados prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, consoante a Lei n. 9.032, de 28/04/1995, que deu nova redação ao artigo 57 da LBPS, impondo-se, a demonstração da submissão de forma permanente, não ocasional nem intermitente.

Nesse sentido, "a permanência e a habitualidade da exposição a agentes nocivos à saúde são requisitos exigíveis apenas para as atividades exercidas a partir de 29/04/1995, quando entrou em vigor a Lei n. 9.032/95, que alterou a redação do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991" (AgInt no REsp 1.695.360/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, j. 1º/04/2019, DJe 03/04/2019).

2.1. Inicialmente, considerava-se suficiente a constatação por meio dos formuláriospadrões (IS SSS-501.19/71, ISS-132, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030), preenchidos pelo empregador, independentemente de laudo técnico, com as devidas ressalvas aos agentes nocivos ruído, calor e frio, que sempre dependeram de demonstração por meio de laudo.

Nesse sentido é a compreensão do C. STJ, manifestada no Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (Primeira Seção, j. 28/05/2014, publ. 03/06/2014).

2.2. Noutro giro, o artigo 58 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, passou a exigir laudo técnico para comprovação das condições adversas de trabalho.

O Laudo Técnico de Condições Ambientais (LTCAT) previsto no § 1º do artigo 58 da LBPS deve ser elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, e objetiva evidenciar as condições do local de trabalho para fins de reconhecimento de atividade especial. A atualização do documento é anual, quando da avaliação global, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização.

Essa regra foi introduzida na ordem jurídica nacional pela Medida Provisória (MP) n. 1.523, de 11/10/1996, diversas vezes reeditada, e republicada pela MP n. 1.596-14, de 10/11/1997, finalmente convertida na Lei n. 9.528, de 10/12/1997.

Nessa senda, ponderando que ainda não se encontra totalmente sedimentada a jurisprudência sobre o assunto, passo a acompanhar o entendimento professado por esta E. Décima Turma, acerca da exigência do laudo técnico ou perícia técnica a partir da Lei n. 9.528, de 10/12/1997, visto que essa norma legal concedeu supedâneo jurídico válido ao Decreto n. 2.172, de 05/03/1997, em homenagem ao princípio constitucional da estrita legalidade.

Nesse sentido, colaciono precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. NÃO RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL A QUO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ.

(...) 2. E ainda, nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, até o advento da Lei 9.032/1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

3. Contudo, o STJ orienta-se no sentido de que o reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído só se dá por laudo pericial; caso contrário, não é possível o reconhecimento do labor em condição especial. Precedente: REsp 1.657.238/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017.

(...) 7. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial.

(AREsp 1773720/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/07/2021)

Com o mesmo entendimento: AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 06/10/2016, DJe 17/10/2016; AgRg no AREsp 767.585/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 20/11/2015; REsp n. 422.616/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp n. 421.045/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

2.3. Ainda, a partir de 01/01/2004 passou a ser exigida a apresentação do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários anteriores, e dispensa a apresentação de laudo pericial, inclusive o LTCAT.

O novo formulário foi previsto pelo § 4º do artigo 58 da LBPS a partir da alteração da Lei n. 9.528, de 10/12/1997, tendo sido regulamentado na forma do artigo 68 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, e, inicialmente, pelas IN INSS ns. 95, 99 e 100, todas de 2003. O documento constitui o histórico-laboral do segurado, objetivando evidenciar os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolidar as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral.

O PPP é confeccionado com suporte nos dados do laudo técnico, razão por que é dispensada a apresentação do LTCAT, exceto na hipótese de impugnação idônea de seu conteúdo, na forma do artigo 272 da IN INSS n. 128, de 28/03/2022.

Nesse sentido, o entendimento do C. STJ, consoante o Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Pet. 10.262, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, que recebeu a seguinte ementa:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. COMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). APRESENTAÇÃO SIMULTÂNEA DO RESPECTIVO LAUDO TÉCNICO DE CONDIÇÕES AMBIENTAIS DE TRABALHO (LTCAT). DESNECESSIDADE QUANDO AUSENTE IDÔNEA IMPUGNAÇÃO AO CONTEÚDO DO PPP.

1. Em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), dispensável se faz, para o reconhecimento e contagem do tempo de serviço especial do segurado, a juntada do respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), na medida que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT, ressalvando-se, entretanto, a necessidade da também apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP.

2. No caso concreto, conforme destacado no escorreito acórdão da TNU, assim como no bem lançado pronunciamento do Parquet, não foi suscitada pelo órgão previdenciário nenhuma objeção específica às informações técnicas constantes do PPP anexado aos autos, não se podendo, por isso, recusar-lhe validade como meio de prova apto à comprovação da exposição do trabalhador ao agente nocivo "ruído".

3. Pedido de uniformização de jurisprudência improcedente.

(Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017)

Ressalte-se que o PPP é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico. Precedente: TRF3, Décima Turma, AC 00283905320084039999, Rel. Desembargador Federal SÉRGIO NASCIMENTO, DJF3 24/02/2010.

Síntese da comprovação do tempo de trabalho especial

O reconhecimento do trabalho especial será possível, considerada a evolução legislativa exposta, nos seguintes termos:

1) até 28/04/1995: com fulcro na Lei n. 3.807, de 26/08/1960 (LOPS), e suas alterações; e, posteriormente, a Lei n. 8.213, de 24/07/1991, em sua redação original, pela presunção da especialidade do trabalho, mediante o enquadramento da atividade, considerada a ocupação profissional ou a exposição a agentes nocivos, segundo as normas de regência da época, especialmente os Decretos n. 53.831, de 25/03/1964 e n. 83.080, de 24/01/1979. Admitida qualquer meio probatório, inclusive, mediante os antigos formulários, que vigoraram até 31/12/2003, independentemente de laudo técnico, à exceção dos agentes calor, frio e ruído.

2) a partir de 29/04/1995: entrou em vigor a Lei n. 9.032, de 28/04/1995, que alterou o artigo 57 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, e extinguiu a presunção da especialidade das atividades por categoria profissional, passando a ser imprescindível a demonstração por qualquer meio deprova da submissão aos agentes insalubres, considerando-se suficiente a apresentação de formulários padrão (IS SSS-501.19/71, ISS-132, SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030) preenchidos pela empresa (artigo 272 da IN INSS n. 128, de 28/03/2022), independentemente de laudo técnico, à exceção dos agentes calor, frio e ruído.

3) a partir de 11/12/1997: tem efetividade o Decreto n. 2.172, de 05/03/1997, que regulamenta a Lei n. 9.528, de 10/12/1997, o qual convalidou a MP n. 1.523, de 11/10/1996, diversas vezes reeditada, e republicada pela MP n. 1.596-14, de 10/11/1997, exigindo para o reconhecimento de tempo de serviço especial a prova qualificada da efetiva sujeição do segurado a quaisquer agentes agressivos mediante apresentação de formulário padrão elaborado com supedâneo em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou perícia técnica.

4) a partir de 01/01/2004: é obrigatória a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), na forma do § 4º do artigo 58 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, com redação da Lei n. 9.528, de 10/12/1997, regulamentado pelo artigo 68 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, e, inicialmente, pelas IN INSS ns. 95, 99 e 100, de 2003, depois pelo artigo 128 da IN INSS 128, de 28/03/2022.

Da conversão do tempo de trabalho

Após o reconhecimento do período laborado em condição comum ou especial, passa-se à utilização do respectivo interregno, mediante a conversão do tempo, para fins da aposentadoria. Entretanto, após a EC 103/2019, não há previsão na ordem jurídica nacional do direito à conversão de tempo de serviço.

1. A possibilidade de conversão de tempo comum em especial, com fulcro na redação original do artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, denominada conversão inversa, permaneceu hígida até ser suprimida na data da publicação da Lei n. 9.032, de 28/04/1995, passando a ser vedada a partir de 29/04/1995.

2. No que toca à conversão do tempoespecial em comum, o artigo 25, § 2º da EC 103/2019, reconheceu essa possibilidade, porém tão somente até a data de entrada em vigor da Reforma Previdenciária da EC 103/2019, em 13/11/2019, proibindo a conversão de tempo laborado após esta data, in verbis:

Art. 25 (...) § 2º “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”.

Vale rememorar que o assunto foi objeto de discussões. A celeuma iniciou-se a partir da entrada em vigor do artigo 28 da MP n. 1.663-10, de 28/05/1998, que havia revogado em parte o artigo 57 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, vedando, naquela ocasião, a possibilidade de conversão de tempo especial em comum. No entanto, após diversas reedições, a norma revogadora foi suprimida da Lei n. 9.711, de 20/11/1998, remanescendo na ordem jurídica a possibilidade de convolar, garantida pelo teor do § 5º do artigo 57 da LBPS.

Assim, o C. STJ consolidou o entendimento sobre o direito do trabalhador à conversão do tempo de serviço especial em comum para fins de concessão de aposentadoria, no julgamento do REsp n. 1.151.363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, (j. 23/03/2011, pub. 05/04/2011, t. j. 10/05/2011), cristalizando as teses dos Temas 422 e 423, in verbis:

Tema 422/STJ: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

Tema 423/STJ: A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

Ainda, tratando novamente da questão, o C. STJ deliberou a respeito da lei aplicável ao pedido de conversão do período de trabalho especial em comum e vice-versa, no julgamento do REsp n. 1.310.034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, firmando entendimento de que deve prevalecer a legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, conforme a tese do Tema 546/STJ:"A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Primeira Seção, j. 24/10/2012, DJe 19/12/2012, t. j. 08/01/2018).

Colhe-se da ementa do v. acórdão que: “(...) o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço”.

Esse entendimento foi ratificado por ocasião do julgamento dos embargos de declaração: EDcl no REsp 1.310.034/PR, j. 26/11/2014; e EDcl nos EDcl no REsp 1.310.034/PR, j. 10/06/2015, t. j. 08/01/2018.

Nesse diapasão, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à contagem sob a égide da norma jurídica em vigor no momento da prestação. Entretanto, o direito à conversão deve se submeter à disciplina vigente por ocasião do perfazimento do direito à aposentação.

Do equipamento de proteção individual (EPI)

O exame da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) passou a ser exigido para fins de aferição da intensidade do agente agressivo e, consequentemente, caracterização do tempo especial, a partir da edição da MP n. 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da LBPS.

Dessa forma, somente após 03/12/1998 a informação relativa ao EPI eficaz passou a conceder supedâneo ao INSS para afastar a especialidade do labor.

No entanto, a discussão sobre o uso de EPI eficaz encontra-se balizada pelo C. STF no julgamento do ARE n. 664.335, Rel. Ministro LUIZ FUX, sob os auspícios da repercussão geral, tendo sido cristalizadas duas teses do Tema 555/STF: (i)“a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial”; (ii) “a segunda tese fixada (...): na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”. (ARE 664335, Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, publ. 12/02/2015, trâns. julg. 04/03/2015)

Assim, segundo a ratio decidendi fixada pelo Tema 555/STF, na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI, embora atenue os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor admitir a especialidade do labor, até porque, no caso de divergência ou dúvida, a premissa é pelo reconhecimento do direito à especialidade do trabalho.

Nesse sentido é o entendimento desta E. Décima Turma:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO.

3. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).

(...) 8. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv 5255662-30.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 03/02/2022, DJEN: 09/02/2022)

Da prévia fonte de custeio

A matéria foi pacificada pelo C. STF no mesmo julgamento do ARE 664.335/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, (j. 04/12/2014, publ. 12/02/2015, t. j. 04/03/2015), quando foi afastada a alegação de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial.

É sabido que o recolhimento das contribuições previdenciárias constitui obrigação do empregador. Incabível, pois, penalizar o trabalhador pela ausência do pagamento de tributos por parte da empresa, vez que a Autarquia Previdenciária tem mecanismos próprios de receber seus créditos, especialmente as contribuições sociais destinadas ao custeio da aposentação especial, na forma do artigo 57, §§ 6º e 7º, da LBPS, c/c os artigos 22, II, e 30, I, da Lei n. 8.212, de 24/07/1991, que institui o Plano de Custeio da Previdência Social, essa é a ratio decidendi do referido precedente obrigatório.

Da data do início do benefício (DIB)

Cumpre reiterar que o reconhecimento do direito à contagem do tempo especial deve ser norteado pelo momento que se consolidou a efetiva prestação das atividades especiais, porquanto o trabalhador incorporou ao seu patrimônio jurídico o direito à contagem do interregno como especial.

O C. STJ consolidou a orientação no sentido de que a data de início do pagamento do benefício (DIB) será fixada na data do requerimento administrativo (DER), se estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, nos termos do Incidente de Uniformização, Petição 9.582, cuja ementa foi assim redigida, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.

1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.

2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.

4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada."

(STJ - Petição nº 9.582 - RS (2012/0239062-7), Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26/08/15).

No entanto, quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros, o C. STJ afetou os Recursos Especiais ns. 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP, para definição do Tema 1124/STJ: “definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária”.

Assim, quando se verificar que a parte autora apresentou documentos do labor em condições especiais que não figuraram no requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que restar assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema n. 1.124/STJ.

Nesse mesmo sentido, manifestou-se a E. Décima Turma: AC n. 0002775-35.2015.4.03.6113/SP, Décima Turma, Rel. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, publ: 16/02/2022.

Das atividades especiais de trabalhadores ocupados em processos de produção na indústria metalúrgica e mecânica

As atividades dos metalúrgicos podem ser enquadradas como especiais por categoria profissional até 28/04/1995, data da edição da Lei n. 9.032/1995, com base nos itens 2.5.2 (trabalhadores das indústrias metalúrgicas e mecânicas) e 2.5.3 (operações diversas - serralheiros e seus auxiliares) do Decreto n. 53.831/1964, bem como nos itens 2.5.1 (indústrias metalúrgicas e mecânicas), 2.5.2 (ferrarias, estamparias de metal a quente e caldeiraria) e 2.5.3 (operações diversas) do Decreto n. 83.080/1979.

Nesses termos, considerando que os trabalhadores da indústria metalúrgica e mecânica encontram-se expostos a ruído, calor, emanações gasosas, radiações ionizantes e aerodispersóides, é assegurado o enquadramento especial, por analogia, conforme diversos pareceres administrativos emitidos pela Autarquia Previdenciária e pelo Ministério do Trabalho, de diversas profissões, tais como: funileiro, serralheiro (Parecer SSMT processo MPAS n. 34.230/1983); macheiro (Parecer Processo MTb n. 101.386/1979 e INPS n. 5.056.542/1981); ferramenteiro, torneiro mecânico, ajustador mecânico, fresador e retificador de ferramentas (Circular INSS nº 15, de 08/09/1994 e Parecer SSMT processo MTb n. 303.151/1981); vazador, moldador e demais atividades exercidas em ambientes de fundição (Parecer SSMT processo MTb n. 103.248/1983); auxiliar mecânico, ajudante metalúrgico e polidor (Pareceres processos MTb n. 101.386/1979 e INPS n. 5.056.542/1981), dentre outras.

Além disso, oportuno assinalar que as atividades de mecânico e aprendiz de mecânico também são enquadradas como especiais, por equiparação às atividades descritas nos itens 2.5.3 do Decreto n. 53.831/1964 e 2.5.1 e 2.5.2 do Decreto n. 83.080/1979. Precedentes desta Décima Turma do E. TRF3: Apel. Cível 5002911-21.2019.4.03.6140, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, j. 14/06/2023, DJEN 19/06/2023; Apel. Cível 5001770-51.2020.4.03.6133, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 01/06/2023, DJEN 06/06/2023; Apel. Cível 5061569-33.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON PORFÍRIO, j. 28/06/2022, DJEN 04/07/2022.

Assim, admite-se o enquadramento especial da atividade profissional até a edição da Lei n. 9.032, de 28/04/1995, comprovado por vínculo empregatício constante da CTPS. Após essa data até a publicação da Lei n. 9.528, de 10/12/1997, mediante a apresentação de formulários que indiquem a exposição ao agente nocivo. A partir de 11/12/1997 é imprescindível que a comprovação da exposição seja realizada por meio de laudo técnico ou de formulário ou PPP com supedâneo em laudo, segundo a regra aplicável ao tempo do labor.

Da exposição ao agente agressivo ruído

O reconhecimento do exercício de trabalho sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído depende dos níveis de pressão sonora durante o desempenho da atividade laboral, dos meios de prova, da habitualidade e permanência do labor e da metodologia, cuja aferição deve observar as normas de regência vigentes ao tempo da prestação do serviço, conforme os precedentes obrigatórios do C. STJ, especialmente cristalizados nos Temas 534, 694 e 1083/STJ.

Quanto aos níveis de tolerância

1)até 05/03/1997, data da edição do Decreto n. 2.172/1997, incidem as normas do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.6. do Quadro Anexo, no Decreto n. 83.080/1979, item 1.1.5. do Anexo I: ruído superior ou igual a 80 dB(A) (oitenta decibéis);

2)de 06/03/1997 até 18/11/2003, data da publicação do Decreto n. 2.172/97, item 2.0.1. do Anexo IV; e durante a vigência do Decreto n. 3.048/99, item 2.0.1. do Anexo IV: ruído superior ou igual a 90 dB(A) (noventa decibéis);

3)a partir de 19/11/2003, data da publicação do Decreto n. 4.882/2003, que alterou o Decreto n. 3.048/1999, item 2.0.1. do Anexo IV: ruído igual ou superior a 85 dB(A) (oitenta e cinco decibéis).

Não há que se falar em aplicação retroativa do Decreto n. 4.882/2003, que alterou o Decreto n. 3.048/1999, para reduzir o limite de tolerância a ruído de 90 para 85 decibéis, conforme assentou o C. STJ no Tema 694, com fulcro no princípio tempus regit actum, sob pena de ofensa ao artigo 6º da LINDB, (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 14/5/2014, DJe de 5/12/2014).

Quanto à comprovação da efetiva exposição ao ruído

a) até 31/12/2003, é de rigor a prova da medição prática dos níveis sonoros deve constar de laudo técnico indicativo da insalubridade decorrente do ruído, exceto na hipótese de apresentação do PPP, por força da orientação firmada pelo C. STJ, acima referida, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição 10.262, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 16/02/2017;

b) a partir de 01/01/2004: deve ser observada a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu não somente os formulários, mas, inclusive, o laudo pericial, porque é elaborado com fundamento no LTCAT.

Quanto à habitualidade e permanência

1)até 28/04/1995: não é exigido o caráter habitual e permanente da exposição na aferição do agente nocivo, por ausência de previsão legal;

2) a partir de 29/04/1995: entrou em vigor a Lei n. 9.032, de 28/04/1995, que alterou o § 3º do artigo 57 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, passando a exigir que o trabalho sob o efeito do agente nocivo seja permanente, não ocasional nem intermitente, conforme o C. STJ assentou no Tema 534/STJ, acima referido.

Nesse sentido, enfatiza o C. STJ que: "a permanência e a habitualidade da exposição a agentes nocivos à saúde são requisitos exigíveis apenas para as atividades exercidas a partir de 29/04/1995, quando entrou em vigor a Lei n. 9.032/1995, que alterou a redação do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991", (AgInt REsp 1.695.360/SP, rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, j. 1º/04/2019, DJe 03/04/2019)

Cabe referir que não há no PPP um campo específico para anotação do caráter habitual e permanente da exposição, o que não impede o reconhecimento da natureza especial do labor, porquanto o artigo 65 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, admite que essas condições emanam do trabalho exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

No que toca à metodologiade exposição

1) até18/11/2003, considera-se o nível máximo de ruído segundo o item 6 do Anexo I da NR-15/MTE, admitindo-se o denominado critério "pico de ruído", a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN);

2) a partir de19/11/2003, com a edição do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação ao § 11 do artigo 68 do Decreto n. 3.048/1999, foi estabelecida a metodologia da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO, na forma da Norma de Higiene Ocupacional n. 1 (NHO 01), itens 5.1.1.1; 6.4; e 6.4.3, alusiva ao Nível de Exposição Normalizado (NEN), admitindo-se a metodologia da NR-15, nos casos de ausência de indicação desse critério no documento.

Esse é o entendimento pacificado pelo C. STJ no julgamento dos REsps 1.886.795 e 1.890.010, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, (DJe 25/11/2021), que firmou o Tema 1083/STJ: “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”.

Dessa forma, o C. STJ cristalizou a compreensão de que a exposição ao agente nocivo ruído, para fins de reconhecimento da especialidade do tempo de labor, deve ser cotejada segundo o Nível de Exposição Normalizado (NEN), admitindo, ainda, quando ausente essa informação, a adoção do critério do nível máximo do ruído (ruído de pico), conforme a NR-15/MTE, desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço, o que não implica a exigência de natureza constante e ininterrupta.

Ressalte-se que a metodologia indicada nos documentos técnicos, (formulários, PPP e LTCAT), firmados por profissionais qualificados, tem presunção de veracidade, sobretudo quando o PPP não for impugnado em sede administrativa, nem tampouco exigidos outros documentos complementares, conforme o artigo 281, § 5º, da IN INSS n. 128, de 28/03/2022. Ademais, é atribuição da empresa a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário na forma estabelecida pelo INSS, na forma do artigo 58, § 1º, da LBPS, razão por que compete à Autarquia Previdenciária realizar todos os atos e procedimentos necessários à verificação do atendimento das obrigações impostas pela legislação previdenciária, e a imposição da multa por seu eventual descumprimento, por força do artigo 125-A da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, incluído pela Lei n. 11.941, de 27/05/2009.

A esse respeito decidiu o C. STJ: “(...) o segurado, à evidência, não pode ser punido no caso de ausência do correto recolhimento das contribuições previdenciárias por parte do empregador, nem pela falta ou falha do INSS na fiscalização da regularidade das exações. Precedentes”. (REsp n. 1.502.017/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 4/10/2016, DJe 18/10/2016).

Ademais, a redação anterior do Enunciado 13 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), em vigor até 25/03/2021, permitia que constasse do PPP a técnica utilizada e a respectiva norma, sem qualquer especificação, aceitando, portanto, a eventual ausência de referência ao NEN. Foi somente em 26/03/2021 que se deu a reedição do enunciado para consignar a necessidade de fazer “constar no PPP o nível de ruído em Nível de Exposição Normalizado - NEN ou a técnica/metodologia "dosimetria" ou "áudio dosimetria" (RES. Nº 33/CRPS, DE 26/03/2021)”, de forma que o INSS não recusava o PPP por ausência de histograma, memória de cálculo ou utilização do Nível de Exposição Normalizado.

Sob essa perspectiva, e observando a ratio decidendi contida no Tema 1083/STJ, é de rigor aferir a intensidade do ruído segundo a metodologia do Nível de Exposição Normalizado (NEN) da NHO-01 da FUNDACENTRO, bem da NR-15, porquanto o § 3º do artigo 57 da LBPS não conduz à necessidade de exposição ininterrupta ao fator de risco.

Evidentemente, há que se fazer a distinção quando se verificar que a variação entre níveis de efeito sonoro alcança intervalos acima dos limites que a lei estabelece como indicativa de indiscutível lesividade.

Dos agentes químicos hidrocarbonetos

O trabalho exercido com exposição habitual e permanente aos agentesquímicos hidrocarbonetos, seus derivados e outros tóxicos inorgânicos é considerado especial conforme estabelecido nos itens 1.2.9 e 1.2.11, do Quadro do Decreto n. 53.831/1964; e 1.2.10 e 1.2.11, do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979 e 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos ns. 2.172/1997 e 3.048/1999.

Segundo o Anexo 13, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentesquímicos à base de hidrocarbonetos, outros tóxicos inorgânicos e poeiras mineiras, como a sílica, tem sua intensidade medida por análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do trabalho, uma vez que não estabelece limites de tolerância ou quaisquer especificações no que tange à composição dos agentes.

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Colenda Décima Turma e Egrégia Corte:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO TOLUENO. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. Aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

2. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.

3.O tolueno é agente nocivo previsto no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64. Nos termos do §4º do art. 68, do Decreto 3.048/99 com a nova redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas cancerígenas justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. Sobretudo que os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 e da do Ministério do Trabalho e da Portaria Interministerial 9, de 7/10/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego.

4. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).

5. O tempo de contribuição computado administrativamente, satisfaz a carência exigida pelo Art. 25, II, da Lei 8213/91.

6. Preenchidos os requisitos, a autora faz jus ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

(...)

11. Apelação provida em parte.

(TRF3, AC nº 2119587 / SP, 0043695-33.2015.4.03.9999, Décima Turma, Rel. Desembargador Federal Baptista Pereira, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ILÍQUIDA. NÃO OCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. HIDROCARBONETOS. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

(...)

III- No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum.

IV- Em se tratando de agentes químicos, impende salientar que a constatação dos mesmos deve ser realizada mediante avaliação qualitativa e não quantitativa, bastando a exposição do segurado aos referidos agentes para configurar a especialidade do labor.

V- A documentação apresentada permite o reconhecimento da atividade especial do período pleiteado.

VI- Com relação à aposentadoria especial, houve o cumprimento dos requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213/91, motivo pelo qual a parte autora faz jus à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

VII- O termo inicial da conversão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa, nos termos do art. 57, § 2º c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91, não sendo relevante o fato de a comprovação da atividade especial ter ocorrido apenas no processo judicial.

(...)

X- Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelações da parte autora e do INSS parcialmente providas.

(OITAVA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2223287, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, e-DJF3: 03/05/2019)

Da especialidade do período em gozo do benefício de auxílio-doença

A matéria foi pacificada pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.759.098/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, que definiu o Tema 998/STJ segundo a seguinte tese: "o segurado em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial", conforme o v. acórdão assim ementado:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Até a edição do Decreto 3.048/1999 inexistia na legislação qualquer restrição ao cômputo do tempo de benefício por incapacidade não acidentário para fins de conversão de tempo especial. Assim, comprovada a exposição do Segurado a condições especiais que prejudicassem a sua saúde e a integridade física, na forma exigida pela legislação, reconhecer-se-ia a especialidade pelo período de afastamento em que o Segurado permanecesse em gozo de auxílio-doença, seja este acidentário ou previdenciário.

2. A partir da alteração então promovida pelo Decreto 4.882/2003, nas hipóteses em que o Segurado fosse afastado de suas atividades habituais especiais por motivos de auxílio-doença não acidentário, o período de afastamento seria computado como tempo de atividade comum.

3. A justificativa para tal distinção era o fato de que, nos períodos de afastamento em razão de benefício não acidentário, não estaria o Segurado exposto a qualquer agente nocivo, o que impossibilitaria a contagem de tal período como tempo de serviço especial.

4. Contudo, a legislação continuou a permitir o cômputo, como atividade especial, de períodos em que o Segurado estivesse em gozo de salário-maternidade e férias, por exemplo, afastamentos esses que também suspendem o seu contrato de trabalho, tal como ocorre com o auxílio-doença não acidentário, e retiram o Trabalhador da exposição aos agentes nocivos. Isso denota irracionalidade na limitação imposta pelo decreto regulamentar, afrontando as premissas da interpretação das regras de Direito Previdenciário, que prima pela expansão da proteção preventiva ao Segurado e pela máxima eficácia de suas salvaguardas jurídicas e judiciais.

5. Não se pode esperar do poder judicial qualquer interpretação jurídica que venha a restringir ou prejudicar o plexo de garantias das pessoas, com destaque para aquelas que reinvindicam legítima proteção do Direito Previdenciário. Pelo contrário, o esperável da atividade judicante é que restaure visão humanística do Direito, que foi destruída pelo positivismo jurídico.

6. Deve-se levar em conta que a Lei de Benefícios não traz qualquer distinção quanto aos benefícios auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Por outro lado, a Lei 9.032/1995 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos e o § 6o. do artigo 57 da Lei 8.213/1991 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição deque trata o art. 22, II da Lei 8.212/1991, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo Segurado a serviço da empresa, alíquotas, estas, que são recolhidas independentemente de estar ou não o Trabalhador em gozo de benefício.

7. Note-se que o custeio do tempo de contribuição especial se dá por intermédio de fonte que não é diretamente relacionada à natureza dada ao benefício por incapacidade concedido ao Segurado, mas sim quanto ao grau preponderante de risco existente no local de trabalho deste, o que importa concluir que, estando ou não afastado por benefício movido por acidente do trabalho, o Segurado exposto a condições nocivas à sua saúde promove a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária destinada ao custeio do benefício de aposentadoria especial.

8. Tais ponderações, permitem concluir que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.

9. Impõe-se reconhecer que o Segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, sem que seu recebimento implique em qualquer prejuízo na contagem de seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

10. Recurso especial do INSS a que se nega provimento.”

(REsp 1.759.098/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, j. 26/06/2019, DJe 01/08/2019, trans. em julgado 15/02/2022)

De outro giro, frise-se que o C. STF, negando seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo INSS, definiu no RE 1.279.819, Rel. Ministro LUIZ FUX, o Tema 1107/STF: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à consideração, como tempo especial, dos períodos de gozo de auxílio-doença não acidentário”, (j. 29/10/2020, publ. 10/11/2020, t. j. 05/12/2020).

Apresentado panorama legal, passemos ao exame do acervo fático-probatório produzido nos autos.

Do caso concreto

Trata-se de ação previdenciária objetivando reconhecimento do labor especial, com posterior concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença findou-se parcialmente procedente, para condenar o INSS a reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 19/03/2003 a 15/08/2008 e 01/09/2008 a 03/12/2013.

A parte autora apela, sustentando que também logrou comprovar a especialidade do labor nos períodos de 15/10/1984 a 13/10/1987, 01/07/1988 a 15/08/1988 e 01/07/1998 a 18/03/2003, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

De seu turno, postula o INSS a reversão do julgado, argumentando que os períodos reconhecidos na r. sentença devem ser considerados comuns, porquanto o agente ruído não foi mensurado de acordo com o NEN (Nível de Exposição Normalizado), prescrita na NHO-01 pela Fundacentro.

Por primeiro, destaco que o INSS reconheceu a especialidade do labor no período de 27/05/1986 a 13/10/1987, o qual é incontroverso (ID 67692027, pág. 65/67).

Quanto aos períodos em discussão, acerca dos quais se litiga a respeito do reconhecimento da atividade como especial, estão assim detalhados:

Períodos:

1. 15/10/1984 a 26/05/1986

Empregador: Geofix Engenharia Fundações e Estaqueamento S/C Ltda.

Funções: Servente de construção civil

Prova: PPP (ID 67692027, pág. 22/23)

Enquadramento/Norma: Especial. Exposição habitual e permanente a ruído, na intensidade de 83 dB (dosimetria), permitindo enquadramento especial em todo o período, nos termos dos itens 1.1.5 e 1.1.6 dos anexos aos Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979.

2. 15/07/1988 a 15/08/1988

Empregador: Esquadro Metalúrgica Indústria, Comércio e Exportação

Função: Serralheiro

Prova: CTPS (ID 67692027, pág. 42).

Enquadramento/Norma: Especial. Enquadramento profissional na função de serralheiro, nos termos dos itens 2.5.3 dos anexos aos Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979.

3. 01/07/1998 a 15/08/2008

Empregador: Aluminc Inst. Esquadrias Metálicas Ltda.-EPP

Função: Serralheiro

Prova: PPP (ID 67692027, pág. 24/25)

Enquadramento/Norma:

- Comum (01/07/1998 a 18/11/2003). Exposição habitual e permanente a ruído na intensidade de 88 dB, inferior à admitida como insalubre à época (a partir de 90 dB).

- Especial (19/11/2003 a 15/08/2008). Exposição habitual e permanente a ruído na intensidade de 88 dB, permitindo enquadramento especial nos termos dos itens 2.0.1 dos Anexos IV dos Decretos ns. 2.172/1997 e 3.048/1999.

4. 01/09/2008 a 03/12/2013

Empregador: Aluminc Inst. Esquadrias Metálicas Ltda.-EPP

Função: Oficial serralheiro

Prova: PPP (ID 67692027, pág. 26/27)

Enquadramento/Norma: Especial. Exposição habitual e permanente a ruído na intensidade de 88 dB, bem como a agentes químicos hidrocarbonetos (solvente alifático) permitindo enquadramento especial nos termos dos itens 2.0.1, 1.0.17 e 1.0.19 dos Anexos IV dos Decretos ns. 2.172/1997 e 3.048/1999.

Observação: O período de auxílio-doença de 26/11/2008 a 11/01/2009 também deve ser considerado especial, nos termos da ratio decidendi do Tema 998/STJ.

Com efeito, exsurge do conjunto probatório que a parte autora esteve exposta a nível de ruído em patamar acima do limite legal, de forma habitual e permanente, sem a proteção necessária.

Frise-se que as provas carreadas aos autos foram elaboradas por profissionais legalmente habilitados.

Ademais, a controvérsia sobre a incidência do agente ruído diz respeito a períodos antes e após a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003.

Verifica-se que a metodologia de aferição dos níveis de ruído, em período anterior a 18/11/2003, observou a redação original do § 11 do artigo 68 do Decreto n. 3.048/1999, cuja norma admite a medição do ruído segundo a NR-15/MTE, denominado critério do nível máximo de ruído, "pico de ruído", a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). Quanto aos interregnos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto n. 4.882/2003, os elementos probatórios apontaram o exercício da atividade sob condições especiais em decorrência da exposição a ruído acima dos limites de tolerância, mensurado segundo a metodologia da NR-15/MTE, cuja aferição não pode desqualificar o tempo especial, porquanto foi adotado o critério técnico do nível máximo do ruído (ruído de pico), também admitido pela ratiodecidendi do Tema 1083/STJ.

Ainda, quanto ao período a partir de 19/11/2003, ressalte-se que não existe lei fixando determinada metodologia, tampouco assinalando a exclusividade do Nível de Exposição Normalizado (NEN), tanto que o Enunciado 13 do CRPS até 21/03/2021, (Resolução 33/CRPS), permitia que o PPP não indicasse a norma aplicável nem a técnica utilizada, cabendo às empresas cumprir as obrigações contidas nos §§ 1º a 4º do artigo 58 da LBPS.

No que concerne às anotações sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz, as informações do PPP não são idôneas para descaracterizar a natureza especial do labor, porquanto não há dados sobre a real eficácia do EPI, nem tampouco provas de que o tipo de equipamento utilizado foi realmente suficiente para eliminar ou mitigar a nocividade dos agentes nocivos descritos. Ademais, como assentado pelo C. STF no Tema 555/STF, na hipótese de dúvida ou divergência é de rigor o reconhecimento da especialidade do trabalho.

Acrescente-se que a C. Corte Suprema também rechaçou a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI, consoante o Tema 555/STF, na hipótese de exposição do trabalhador a ruídoacima dos limites de tolerância.

Dessa forma, considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 15/10/1984 a 26/05/1986, 15/07/1988 a 15/08/1988, 19/11/2003 a 15/08/2008 e 01/09/2008 a 03/12/2013.

Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum e especial pelo INSS, apontados resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (especial de 27/05/1986 a 13/10/1987 e total comum de 29 anos, 6 meses e 9 dias de tempo de contribuição - ID 67692027, pág. 65/67), perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 29/08/2014, o total de 34 anos, 2 meses e 11 dias de tempo de contribuição, tempo insuficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Da reafirmação da DER

O C. STJ já havia firmado entendimento no sentido de que é imprescindível a análise das provas apresentadas nos autos, “pois o juiz deve aplicar o direito incidente sobre a situação fática constatada” (AgRg no AREsp 155.067/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, DJe 26/06/2012).

Nesse diapasão, a regra do artigo 493 do CPC, (artigo 462 do CPC de 1973), é prestigiada inclusive no segundo grau de jurisdição, nos termos do comando do artigo 933 da lei processual, que estabelece que: “se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias”.

Por essa razão, também foi assentado pelo C. STJ que “não pode o magistrado, se reconhecer devido o benefício, deixar de concedê-lo ao fundamento de não ser explícito o pedido. (Decisão - AREsp n. 75.980/SP, Min. JORGE MUSSI, j. 27/02/2012, publ. 05/03/2012).

Pacificando definitivamente o assunto, o C. STJ fixou a tese do TEMA 995/STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.727.063/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, nos seguintes termos: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”. (Primeira Seção, j. 23/10/2019, publ. 02/12/2019).

Ainda que não postulada a reafirmação da DER pela parte autora, o seu reconhecimento poderá ser realizado de ofício, conforme decidido nos Embargos de Declaração no REsp 1.727.063/SP, destacando-se, do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, o seguinte trecho: “(...) A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafirmada a DER”, (j. 19/05/2020 e publ. 21/05/2020).

O marco temporal da reafirmação da DER, em sede judicial, deverá sempre representar a data na qual, durante o processamento da lide, foram implementados os requisitos necessários à percepção do benefício. “Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental” (EDcl nos EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 26/08/2020, DJe 04/09/2020).

No mesmo julgamento, foi definido que não cabe invocar efeitos financeiros anteriores à data da reafirmação da DER, sob pena de se inviabilizar a implementação dos requisitos na nova DER, inclusive quanto ao recolhimento de contribuições. Eis o excerto que pela clareza transcrevemos: “não se tem o reconhecimento tardio do direito, mas seu reconhecimento oportuno no decorrer do processo, para não se postergar a análise do fato superveniente para novo processo”.

Nessa senda, a aplicação da técnica da reafirmação da DER, estabelecida pelo Tema 995/STJ, com supedâneo nos artigos 493 e 933 do CPC (artigo 462 do CPC de 1973), exige do julgador de primeiro e segundo graus considerar quaisquer fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, verificados após o ajuizamento da ação, atentos, inclusive, à concessão do melhor benefício, propiciando a concessão de aposentadoria diferente daquela pleiteada na inicial, se preenchidos os requisitos legais.

Anote-se que a incidência de juros de mora, no que toca especificamente à reafirmação da DER, somente deve ocorrer caso o INSS não cumpra a obrigação de fazer, consistente em implantar o benefício, no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias da publicação da decisão judicial que procedeu à aplicação da técnica estabelecida pelo Tema 995/STJ, cuja incidência deve ser aferida na fase de liquidação, conforme assentado pelo C. STJ no julgamento do EDcl no REsp 1.727.063/SP, (j. 19/05/2020)

Uma vez reafirmada a DER, descabe, neste ponto, a fixação de honorários advocatícios “quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo”, consoante o recurso representativo da controvérsia no Tema 995/STJ.

Ressalte-se que a técnica da reafirmação da DER não se presta somente a viabilizar a concessão de benesse previdenciária, cujos requisitos foram implementados após o ajuizamento da ação. É possível também que, mesmo verificado o cumprimento das condições na DER administrativa, em litígio, as provas dos autos indiquem que o segurado logrou demonstrar que, durante o processamento da lide, reuniu condições que lhe asseguram o recebimento de prestação previdenciária mais vantajosa.

Nesses casos, o C. STF assentou o precedente sobre o direito ao melhor benefício, consagrado no julgamento do RE 630.501, fixando o Tema 334/STF: “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”. (RE 630501, Relator p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 21/02/2013, publ. 26/08/2013).

Ademais, não se cuida de prejuízo à Autarquia Previdenciária, pois o cumprimento do precedente obrigatório deve ser observado tanto na esfera administrativa quanto judicial, conforme vem normatizando o INSS por meio de instruções normativas.

Na mesma senda, o Enunciado n. 1 do Conselho de Recursos da Previdência Social, que dispõe: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o beneficiário fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”.

Pois bem.

Observa-se que em 18/06/2015, data do início da vigência da MP n. 676/2015, que incluiu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/1991, somando-se o tempo de contribuição remanescente de trabalho após a DER, a parte autora reúne 35 anos de contribuição, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com cálculo com a incidência do fator previdenciário, eis que somado o tempo à idade de 50 anos e 3 meses, totaliza apenas 85 pontos, inferior aos 95 pontos para fazer jus a não incidência do fator previdenciário, nos termos do artigo 29-C da Lei n. 8.213/19991.

Preenchidos os requisitos para o benefício em 18/06/2015, o termo inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição deve ser fixado na data do preenchimento dos requisitos, em 18/06/2015.

Destaque-se que, embora a parte autora tenha implementado o tempo necessário para se aposentar antes da citação, preenchidos os requisitos do benefício após o ajuizamento e não configurada a resistência da Autarquia Previdenciária àquela ocasião, nos termos do artigo 240 do CPC, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deve ser fixada na data da citação, em 13/05/2016 (ID 67692027, pág. 165).

Precedentes:AgInt no REsp n. 1.865.542/PR, relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe de 11/12/2020; EDcl no AgInt no REsp 1.689.733/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 1º/10/2020 REsp n. 1.965.456, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Data da Publicação:02/12/2021).

No que tange a eventual pedido de que conste expressamente do título judicial o dever de observância da Portaria INSS n. 450, de 03 de abril de 2020, são descabidas quaisquer considerações, uma vez que o benefício em questão foi concedido com data anterior à EC n. 103/2019 e da referida portaria.

Atente-se que os valores pagos, na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de benefícios inacumuláveis no período, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Finalmente, quanto ao eventual prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Da opção pelo benefício mais vantajoso

O direito ao melhor benefício foi sedimentado pelo C. STF, no julgamento do RE 630.501 com repercussão geral, conforme o Tema 334/STF: “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”.

O C. STJ, por sua vez, firmou compreensão a respeito dos valores pretéritos, admitindo o recebimento das prestações vencidas do benefício concedido em juízo até a data da aposentadoria concedida administrativamente pelo INSS, enquanto pendente a ação judicial, nos termos do Tema 1.018/STJ: "O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa" (REsp n. 1.767.789/PR, relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 1/7/2022).

Consoante pesquisa ao sistema CNIS, a parte autora recebe o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/188.002.311-0), deferido em sede administrativa em 10/12/2018.

Considerando o presente acórdão, reconhecido o direito a aposentadoria por tempo de contribuição com a DIB em 18/06/2015, cabe ao requerente optar, na fase de cumprimento de sentença, pelo benefício que lhe seja mais vantajoso, observada a ratio decidendi do Tema 334/STF e do Tema 1018/STJ.

Quaisquer valores pagos administrativamente deverão ser integralmente abatidos em razão da impossibilidade de cumulação de benefícios desta natureza.

Consectários legais

A correção monetária incidirá conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.

No presente caso, tendo em vista que houve o reconhecimento de direito mediante a reafirmação da DER, os juros de mora somente incidirão caso a Autarquia Previdenciária se insurja sobre o fato novo e serão devidos se decorrido o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias da publicação da decisão judicial que procedeu à aplicação da técnica estabelecida pelo Tema 995/STJ, conforme assentado pelo C. STJ no julgamento dos EDcl no REsp 1.727.063/SP, (j. 19/05/2020).

Das custas e despesas processuais

A Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento de custas e emolumentos no âmbito da Justiça Federal e nas ações processadas perante a Justiça Estadual de São Paulo, por força do artigo 4º, I, da Lei Federal n. 9.289/1996, e do artigo 6º da Lei Estadual paulista n. 11.608/2003.

A isenção, por sua vez, não a exime do reembolso das despesas judiciais eventualmente recolhidas pela parte vencedora, desde que devidamente comprovada nos autos, consoante o parágrafo único do referido artigo 4º da Lei n. 9.289/1996.

Quanto às demandas aforadas no Estado de Mato Grosso do Sul, a isenção prevista nas Leis Estaduais sul-mato-grossenses ns. 1.135/1991 e 1.936/1998 foi revogada pela Lei Estadual n. 3.779/2009 (artigo 24, §§ 1º e 2º), razão pela qual cabe ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais naquele Estado.

Por fim, caberá à parte vencida arcar com as despesas processuais e as custas somente ao final, na forma do artigo 91 do CPC.

Dos honorários advocatícios

"Consoante entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça os valores pagos administrativamente devem ser compensados na fase de liquidação do julgado; entretanto, tal compensação não deve interferir na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, que deverá ser composta pela totalidade dos valores devidos” (REsp. 956.263/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 3/9/2007).

Nessa senda foi cristalizado o Tema 1050/STJ: "O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos" (REsp n. 1.847.860, DJe de 5/5/2021).

Reafirmada a DER, não é o caso de se estabelecer sucumbência nos termos do artigo 85 do CPC, em observância ao Tema 995/STJ, pois somente serão devidos caso a Autarquia Previdenciária se insurja ao fato novo aduzido.

Conclusão

Posto isso, é de rigor negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para também condenar o INSS a reconhecer as atividades especiais nos períodos de 15/10/1984 a 26/05/1986 e 15/07/1988 a 15/08/1988, bem como a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB na data de reafirmação da DER, em 18/06/2015, garantindo o direito de opção ao benefício que lhe for mais vantajoso de acordo com a ratio decidendi dos Temas 334/STF e 1018/STJ, com os devidos consectários legais e honorários advocatícios e, de oficio, extingo o feito sem resolução do mérito, de acordo com o disposto no artigo 485, VI, do CPC, no que tange ao período de 27/05/1986 a 13/10/1987, nos termos da fundamentação.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, dou parcial provimento à apelação da parte autora e, de ofício, extingo parte do pedido sem resolução do mérito, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. ATIVIDADE PROFISSIONAL ESPECIAL DO SERRALHEIRO. RUÍDO. ELETRICIDADE. AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO MEDIANTE REAFIRMAÇÃO DA DER. DIREITO DE OPÇÃO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.

- A Constituição da República (CR) previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher, ou na modalidade proporcional, após 30 (trinta) anos de trabalho, ao homem, e, após 25 (vinte e cinco), à mulher.

- O exercício de atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade, garante ao trabalhador a conversão em tempo comum para fins de aposentação por tempo de contribuição.

- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.

- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.

- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.

- O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995.

- As atividades dos metalúrgicos podem ser enquadradas como especiais por categoria profissional até 28/04/1995, data da edição da Lei n. 9.032/1995, com base nos itens 2.5.2 (trabalhadores das indústrias metalúrgicas e mecânicas) e 2.5.3 (operações diversas - serralheiros e seus auxiliares) do Decreto n. 53.831/1964, bem como nos itens 2.5.1 (indústrias metalúrgicas e mecânicas), 2.5.2 (ferrarias, estamparias de metal a quente e caldeiraria) e 2.5.3 (operações diversas) do Decreto n. 83.080/1979.

- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.

- O trabalho exercido com exposição habitual e permanente aos agentesquímicos hidrocarbonetos, seus derivados e outros tóxicos inorgânicos é considerado especial conforme estabelecido nos itens 1.2.9 e 1.2.11, do Quadro do Decreto n. 53.831/1964; e 1.2.10 e 1.2.11, do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979 e 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos ns. 2.172/1997 e 3.048/1999.

- Segundo o Anexo 13, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentesquímicos à base de hidrocarbonetos, outros tóxicos inorgânicos e poeiras mineiras, como a sílica, tem sua intensidade medida por análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do trabalho, uma vez que não estabelece limites de tolerância ou quaisquer especificações no que tange à composição dos agentes.

- O INSS reconheceu a especialidade do labor no período de 27/05/1986 a 13/10/1987, o qual é incontroverso, devendo o feito ser extinto sem resolução do mérito, de acordo com o disposto no artigo 485, VI, do CPC.

- O período de 15/10/1984 a 26/05/1986 deve ser considerado especial, pois o PPP comprova a exposição habitual e permanente a ruído, na intensidade de 83 dB (dosimetria), permitindo enquadramento especial em todo o período, nos termos dos itens 1.1.5 e 1.1.6 dos anexos aos Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979.

- O período de 15/07/1988 a 15/08/1988 deve ser considerado especial, porquanto a CTPS comprova a a atividade especial de serralheiro, permitindo enquadramento nos termos dos itens 2.5.3 dos anexos aos Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979.

- O período de 01/07/1998 a 18/11/2003 deve ser considerado comum, pois o PPP comprova a exposição habitual e permanente a ruído na intensidade de 88 dB, inferior à admitida como insalubre à época (a partir de 90 dB).

- Os períodos de 19/11/2003 a 15/08/2008 e 01/09/2008 a 03/12/2013 devem ser considerados especiais, pois o PPP comprova a exposição habitual e permanente a ruído na intensidade de 88 dB, permitindo enquadramento especial nos termos dos itens 2.0.1 dos Anexos IV dos Decretos ns. 2.172/1997 e 3.048/1999.

- Verifica-se que a metodologia de aferição dos níveis de ruído, em período anterior a 18/11/2003, observou a redação original do § 11 do artigo 68 do Decreto n. 3.048/1999, cuja norma admite a medição do ruído segundo a NR-15/MTE, denominado critério do nível máximo de ruído, "pico de ruído", a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). Quanto aos interregnos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto n. 4.882/2003, os elementos probatórios apontaram o exercício da atividade sob condições especiais em decorrência da exposição a ruído acima dos limites de tolerância, mensurado segundo a metodologia da NR-15/MTE, cuja aferição não pode desqualificar o tempo especial, porquanto foi adotado o critério técnico do nível máximo do ruído (ruído de pico), também admitido pela ratiodecidendi do Tema 1083/STJ.

- Ainda, quanto ao período a partir de 19/11/2003, ressalte-se que não existe lei fixando determinada metodologia, tampouco assinalando a exclusividade do Nível de Exposição Normalizado (NEN), tanto que o Enunciado 13 do CRPS até 21/03/2021, (Resolução 33/CRPS), permitia que o PPP não indicasse a norma aplicável nem a técnica utilizada, cabendo às empresas cumprir as obrigações contidas nos §§ 1º a 4º do artigo 58 da LBPS.

- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum e especial pelo INSS, apontados resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (especial de 27/05/1986 a 13/10/1987 e total comum de 29 anos, 6 meses e 9 dias de tempo de contribuição), perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 29/08/2014, o total de 34 anos, 2 meses e 11 dias de tempo de contribuição, tempo insuficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

- No entanto, reafirmando-se a DER após o ajuizamento da ação, nos termos da ratio decidendi do Tema 998/STJ, para 18/06/2015, somando-se o tempo de contribuição remanescente, eis que a parte autora continuou trabalhando, reúne 35 anos de contribuição, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com cálculo com a incidência do fator previdenciário.

- Preenchidos os requisitos para o benefício em 18/06/2015, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do preenchimento dos requisitos, em 18/06/2015, garantido o direito de opção da parte autora ao benefício que lhe for mais vantajoso.

- Destaque-se que, embora a parte autora tenha implementado o tempo necessário para se aposentar antes da citação, preenchidos os requisitos do benefício após o ajuizamento e não configurada a resistência da Autarquia Previdenciária àquela ocasião, nos termos do artigo 240 do CPC, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deve ser fixada na data da citação, em 13/05/2016. Precedentes:AgInt no REsp n. 1.865.542/PR, relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe de 11/12/2020; EDcl no AgInt no REsp 1.689.733/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 1º/10/2020 REsp n. 1.965.456, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Data da Publicação:02/12/2021).

- Consoante pesquisa ao sistema CNIS, a parte autora recebe o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/188.002.311-0), deferido em sede administrativa em 10/12/2018. Considerando o presente acórdão, reconhecido o direito a aposentadoria por tempo de contribuição com a DIB em 18/06/2015, cabe ao requerente optar, na fase de cumprimento de sentença, pelo benefício que lhe seja mais vantajoso, observada a ratio decidendi do Tema 334/STF e do Tema 1018/STJ.

- A correção monetária incidirá conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.

- No presente caso, tendo em vista que houve o reconhecimento de direito mediante a reafirmação da DER, os juros de mora somente incidirão caso a Autarquia Previdenciária se insurja sobre o fato novo e serão devidos se decorrido o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias da publicação da decisão judicial que procedeu à aplicação da técnica estabelecida pelo Tema 995/STJ, conforme assentado pelo C. STJ no julgamento dos EDcl no REsp 1.727.063/SP, (j. 19/05/2020).

- "Consoante entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça os valores pagos administrativamente devem ser compensados na fase de liquidação do julgado; entretanto, tal compensação não deve interferir na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, que deverá ser composta pela totalidade dos valores devidos” (REsp. 956.263/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 3/9/2007).

- Nessa senda foi cristalizado o Tema 1050/STJ: "O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos" (REsp n. 1.847.860, DJe de 5/5/2021).

- Reafirmada a DER, não é o caso de se estabelecer sucumbência nos termos do artigo 85 do CPC, em observância ao Tema 995/STJ, pois somente serão devidos caso a Autarquia Previdenciária se insurja ao fato novo aduzido.

- De oficio, extinto o feito sem resolução do mérito, de acordo com o disposto no artigo 485, VI, do CPC, no que tange ao período de 27/05/1986 a 13/10/1987. Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e, de ofício, extinguir o feito sem resolução do mérito, de acordo com o disposto no artigo 485, VI, do CPC, no que tange ao período de 27/05/1986 a 13/10/1987, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.