PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1030, II, CPC/2015. REAFIRMAÇÃO DA DER. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RESISTÊNCIA DO INSS CARACTERIZADA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE TRABALHO ESPECIAL RECONHECIDO. ACÓRDÃO MANTIDO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021018-18.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: MARIANA BARNA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogados do(a) APELANTE: FERNANDA SOUZA DA SILVA - RS69830-A, SUEINE GOULART PIMENTEL - RS52736-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIANA BARNA

Advogados do(a) APELADO: FERNANDA SOUZA DA SILVA - RS69830-A, SUEINE GOULART PIMENTEL - RS52736-A

OUTROS PARTICIPANTES:

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão de aposentadoria especial.

Sentença pela parcial procedência do pedido.

Embargos de declaração da parte autora rejeitados.

Apelações interpostas por ambas as partes.

Decisão proferida por esta E. Décima Turma negou provimento à apelação do INSS, e deu provimento à apelação da parte autora, a fim de “[...] julgar procedente o pedido e condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, a partir do preenchimento dos requisitos (10.09.2018) [...]” (ID 165693064 – pág. 11).

Opostos embargos de declaração pelo INSS, estes foram parcialmente acolhidos, para “[...] corrigir o erro material verificado, bem como para esclarecer a incidência dos juros de mora, a serem fixados após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, computados do dia seguinte à publicação do acórdão que reafirmou a data da DER e determinou a implantação do benefício previdenciário [...]” (ID 265495323 – pág. 11).

Recursos excepcionais interpostos pelo INSS.

Decisão exarada pela Vice-Presidência deste E. Tribunal, com base no art. 1.040, II, do CPC determinou a devolução dos autos à Turma julgadora, “[...] para fins de verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie.” (ID 268210801 – pág. 4).

É o relatório.

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V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Tendo em vista a devolução dos autos em razão do julgamento do Tema 995 do C.STJ, especificamente quanto à condenação do INSS ao pagamento dos honorários de sucumbência, passo ao reexame da matéria, nesse ponto, nos termos estabelecidos no art. 1030, inciso II do Código de Processo Civil (2015).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 22.10.2019, nos julgamentos dos Recursos Especiais 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP, representativos de controvérsia (Tema 995), firmou a seguinte tese: "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir", nos termos da ementa publicada no DJe em 02.12.2019, a seguir transcrita:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.

3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.

4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.

6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos".

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados, nos termos da ementa do voto abaixo transcrito:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Embargos de declaração opostos pelo segurado do INSS, em que aponta obscuridade quanto ao momento processual oportuno em que se realizará a reafirmação da data de entrada do requerimento.

2. A tese delimitada como representativa da controvérsia é a seguinte:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. A reafirmação da DER é dada às instâncias ordinárias, vale dizer, primeiro e segundo graus de jurisdição.

4. Omissão quanto ao ônus da sucumbência não há, posto que foi definido que haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional.

5. Embargos de declaração rejeitados

(Data do Julgamento: 19.05.2020. Ementa/Acórdão publicado em 21.05.2020)

Por sua vez, após apresentação de embargos de declaração do INSS, a Corte Superior acolheu o recurso, sem efeitos infringentes:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.

2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.

4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.

7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.”

(Data do Julgamento: 19.05.2020. Ementa/Acórdão publicado em 21.05.2020)

Com efeito, conforme se infere dos autos, apenas foi possível a realização da reafirmação da DER, nos termos expostos pelo voto, após o reconhecimento de mais de 25 (vinte e cinco) de atividades especiais executadas pela parte autora.

Assim, mostra-se evidente que a autarquia previdenciária, desde o indeferimento do requerimento administrativo, apresentou oposição acerca da reafirmação da DER, considerando o tempo de trabalho especial alegado pela parte autora. Dessa forma, apenas foi viabilizada a concessão do benefício de aposentadoria especial, em 10.09.2018, após o ajuizamento da ação, na qual o INSS restou vencido.

Ainda, importante se ressaltar que o julgamento proferido pelo C. STJ, no bojo do Tema 995, diz respeito apenas à possibilidade ou não de reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo (reafirmação da DER). A existência ou não de sucumbência do INSS, bem como a incidência de juros de mora, no caso concreto, deverá ser realizada pelas instâncias ordinárias, avaliando a data de cumprimento dos requisitos necessários ao benefício previdenciário e a quantidade de pedidos acolhidos contra a autarquia previdenciária. Nessa direção:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA CITRA PETITA. OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO DE REAFIRMAÇÃO DA DER. OCORRÊNCIA. PEDIDO EM CONDIÇÕES DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL. TEMPO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. LABOR EM ÁREA DE RISCO. REAFIRMAÇÃO DA DER. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO.

(...)

5. O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 995), firmou a seguinte tese: "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir". A tese firmada não exclui a possibilidade de se reafirmar a DER para momento anterior à propositura da demanda.

6. Nos casos de reafirmação da DER para data anterior ao ajuizamento da ação, quando ainda pendente de conclusão o processo administrativo, a DIB e os efeitos financeiros do benefício devem ser fixados no momento do implemento dos requisitos, ainda que o direito venha a ser reconhecido no curso do processo.

7. As diretrizes traçadas pelo STJ ao julgar os embargos de declaração opostos ao acórdão do Tema 995, quanto aos juros de mora e à verba honorária, não se aplicam às hipóteses em que o direito da parte autora à concessão do benefício se constitui anteriormente à propositura da demanda.

8. O afastamento da condenação do INSS em honorários somente seria possível caso o objeto da demanda fosse, exclusivamente, o pedido de reafirmação da DER. Havendo pedido de reconhecimento de tempo especial e/ou rural, com relação ao qual se insurgiu o réu, dando causa ao ajuizamento da ação, deverá o INSS arcar com os ônus da sucumbência, não havendo afronta ao princípio da causalidade.

9. Preenchendo a parte autora os requisitos para a obtenção de mais de um benefício, deve ser assegurada a concessão do mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501, de relatoria da Min. Ellen Gracie (Tema 334 da repercussão geral). No caso, estão preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional na DER e para a aposentadoria por tempo de contribuição integral por pontos, sem incidência de fator previdenciário, na DER reafirmada, pelo que deve ser possibilitada ao segurado a opção pelo benefício que considerar mais vantajoso. “

(TRF4, AC 5004915-32.2018.4.04.7209, NONA TURMA, Relator JOÃO BATISTA LAZZARI, juntado aos autos em 09/02/2023)

E isso decorre da própria realidade da reafirmação da DER em âmbito judicial. Em regra, a parte autora ingressa em juízo após ter períodos de trabalho, especial ou comum, rural ou urbano, com ou sem registro em CTPS, desconsiderados pelo INSS administrativamente, sendo a resistência mantida em primeiro e segundo graus de jurisdição.

Assim, não seria razoável que a autarquia previdenciária, após ser derrotada na quase totalidade dos pedidos, em duas instâncias, fosse considerada não sucumbente, porque teria concordado – após a derrota judicial –, com a reafirmação da DER. Da mesma forma, após longo processo judicial, em que restou reconhecida a procedência de diversos pedidos apresentados pelo segurado, o fato de a implantação dos requisitos ter ocorrido, por exemplo, 1 (um) mês após a DER não pode afastar a sucumbência.

Nesse sentido, pode-se concluir que o acolhimento de pedidos formulados pela parte autora interfere na da data do preenchimento dos requisitos exigidos para o benefício almejado, ou seja, a reafirmação da DER apenas ocorreu, da forma como verificada, em razão da derrota judicial imposta ao INSS, ainda que parcial.

Dessa forma, verifica-se que o v. Acórdão está em consonância com o decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não há que se falar em juízo de retratação a que alude o art. 1.030, II, CPC (2015).

Oportunamente, retornem os autos à Vice-Presidência desta Corte, nos termos do art. 1.030, inc. V, "c", do Código de Processo Civil (2015).

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1030, II, CPC/2015. REAFIRMAÇÃO DA DER. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RESISTÊNCIA DO INSS CARACTERIZADA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE TRABALHO ESPECIAL RECONHECIDO. ACÓRDÃO MANTIDO.

1. Juízo de retratação em razão do julgamento do RESP n. 1.727.069/SP, representativo de controvérsia.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 22.10.2019, nos julgamentos dos Recursos Especiais 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP, representativos de controvérsia (Tema 995), firmou a seguinte tese: "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir", nos termos da ementa publicada no DJe em 02.12.2019.

3. Conforme se infere dos autos, apenas foi possível a realização da reafirmação da DER, nos termos expostos pelo voto, após o reconhecimento de mais de 25 (vinte e cinco) de atividades especiais executadas pela parte autora. Assim, mostra-se evidente que a autarquia previdenciária, desde o indeferimento do requerimento administrativo, apresentou oposição acerca da reafirmação da DER, considerando o tempo de trabalho especial alegado pela parte autora.

4. Em razão de apenas ser viabilizada a concessão do benefício de aposentadoria especial em 10.09.2018, após o ajuizamento da ação, na qual o INSS restou vencido, deve este arcar com os ônus da sucumbência.

5. Importante se ressaltar que o julgamento proferido pelo C. STJ, no bojo do Tema 995, diz respeito apenas à possibilidade ou não de reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo (reafirmação da DER). A existência ou não de sucumbência do INSS, bem como a incidência de juros de mora, no caso concreto, deverá ser realizada pelas instâncias ordinárias, avaliando a data de cumprimento dos requisitos necessários ao benefício previdenciário e a quantidade de pedidos acolhidos contra a autarquia previdenciária.

6. E isso decorre da própria realidade da reafirmação da DER em âmbito judicial. Em regra, a parte autora ingressa em juízo após ter períodos de trabalho, especial ou comum, rural ou urbano, com ou sem registro em CTPS, desconsiderados pelo INSS administrativamente, sendo a resistência mantida em primeiro e segundo graus de jurisdição. Assim, não seria razoável que a autarquia previdenciária, após ser derrotada na quase totalidade dos pedidos, em duas instâncias, fosse considerada não sucumbente, porque teria concordado – após a derrota judicial –, com a reafirmação da DER. Da mesma forma, após longo processo judicial, em que restou reconhecida a procedência de diversos pedidos apresentados pelo segurado, o fato de a implantação dos requisitos ter ocorrido, por exemplo, 1 (um) mês após a DER não pode afastar a sucumbência.

7. O acolhimento de pedidos formulados pela parte autora interfere na data do preenchimento dos requisitos exigidos para o benefício almejado pela parte autora, ou seja, a reafirmação da DER apenas ocorreu, da forma como verificada, em razão da derrota judicial imposta ao INSS, ainda que parcial.

8. Juízo de retratação negativo. Acórdão mantido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu, em juízo de retratação negativo, manter o v. acórdão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.