PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXCEPCIONALIDADE DA PROVA TÉCNICA. INADMISSIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5010048-05.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

AGRAVANTE: JOSE DONIZETI COSTA

Advogados do(a) AGRAVANTE: FERNANDO LUIS PAULOSSO MANELLA - SP254291-A, PAMELA PEREIRA SANTOS - SP396124-N

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5010048-05.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

AGRAVANTE: JOSE DONIZETI COSTA

Advogados do(a) AGRAVANTE: FERNANDO LUIS PAULOSSO MANELLA - SP254291-A, PAMELA PEREIRA SANTOS - SP396124-N

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal e pericial, em ação na qual se pleiteia o reconhecimento do exercício de atividades especiais para fins de restabelecimento de aposentadoria por tempo de contribuição.

Sustenta a parte agravante o cerceamento de defesa, uma vez que a prova testemunhal é necessária para subsidiar o enquadramento da atividade como insalubre e a prova pericial é imprescindível para se apurar as reais condições de trabalho.

O efeito suspensivo pleiteado foi indeferido.

O agravado não apresentou resposta ao recurso.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5010048-05.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

AGRAVANTE: JOSE DONIZETI COSTA

Advogados do(a) AGRAVANTE: FERNANDO LUIS PAULOSSO MANELLA - SP254291-A, PAMELA PEREIRA SANTOS - SP396124-N

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V O T O

Não assiste razão ao agravante.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/04/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.

2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos.

4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.

5. Agravo regimental.

(STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010)”.

Como se vê, entre os diversos meios de prova da atividade especial admitidos ao longo da evolução legislativa, não consta a prova testemunhal como meio apto a demonstrar a exposição a agentes nocivos a saúde ou integridade física do trabalhador, por se tratar de questão de fato que requer conhecimentos especializados, impondo-se a necessidade de prova técnica ou documental.

Sobre o tema, os julgados trazidos à colação:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 1.015 DO CPC. TAXATIVIDADE MITIGADA. ATIVIDADES ESPECIAIS. COMPROVAÇÃO. PROVA TÉCNICA. NECESSIDADE.

I - O STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.696.396/MT, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, publicado no DJ Eletrônico em 19.12.2018, fixou-se tese jurídica no sentido de que O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

II - É de rigor interpretar o artigo 1.015 do CPC no sentido de abranger as decisões interlocutórias que versem sobre a possibilidade de produção de prova pericial, dada a necessidade de possibilitar meio para que, em face delas, a parte que se sentir prejudicada possa se insurgir de imediato, não tendo que aguardar toda a instrução processual e manifestar sua irresignação apenas no momento da interposição da apelação (art. 1.009, § 1°).

III - No caso em análise, tenho que não assiste razão ao agravante quanto ao pedido de oitiva de testemunhas, porquanto a provatestemunhal é meio inadequado para fins de comprovação do exercício de atividade especial, o qual depende de prova técnica e documental, em especial o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pelo responsável técnico pelos registros ambientais. Quanto à elaboração de prova pericial para comprovação do caráter especial das atividades desenvolvidas pelo autor deve ser garantida à parte a oportunidade de que seja apresentado laudo técnico, a fim de serem esclarecidas questões que entende estarem duvidosas, garantindo o pleno exercício do seu direito de defesa.

IV - Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011265-25.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 28/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/12/2019); e

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CPC DE 1973. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. PROVATESTEMUNHAL. INADMISSIBILIDADE.

A comprovação de atividade especial exige prova documental, assim, no caso dos autos, a oitiva de testemunhas não tem o condão de modificar o julgamento da lide.

Nesse sentido, trecho extraído da obra "Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor" - Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery - Editora Revista dos Tribunais - 10ª edição - 2007 - p. 639: "II: 5. prova pericial. Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito (CPC 145) e não poderá se valer de provatestemunhal."

Agravo de instrumento não provido.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 577322 - 0003879-34.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 20/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/03/2017) ".

Outrossim, a perícia técnica deve ser realizada apenas em casos excepcionais, o que não se verifica no caso concreto.

Com efeito, é ônus da parte autora, ora agravante, apresentar as provas constitutivas do seu direito e a comprovação de eventuais irregularidades nos documentos fornecidos pelas empresas nas quais laborou só encontra espaço em juízo de cognição ampla, e não no rito estreito do agravo de instrumento.

Ademais, é necessário demonstrar a impossibilidade de obter a documentação necessária ao reconhecimento da atividade especial, observado que o Art. 68, § 10, do Decreto 3.048/99, que aprovou o Regulamento da Previdência Social, assegura ao trabalhador ou seu preposto o acesso às informações prestadas pela empresa sobre o seu perfil profissiográfico previdenciário,com possibilidade, inclusive, de solicitar a retificação de informações que estejam em desacordo com a realidade do ambiente de trabalho. Portanto, a menos que houvesse prova da recusa do empregador em adotar essa medida, ou de que a empresa encerrou suas atividades e não pode mais atender tal requerimento, não se justifica acionar a máquina judiciária em busca de providência acessível pelo próprio trabalhador pelas vias ordinárias.

Nessa linha de entendimento:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. ART. 1.019 DO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL. PRODUÇÃO DE LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A possibilidade de julgamento do recurso de agravo de instrumento por decisão monocrática está prevista no Art. 1.019 do CPC, quando não for hipótese de aplicação do Art. 932, incisos III e IV. De outro lado, cumpre ressaltar que eventual nulidade do decisum fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado na via de agravo interno. Precedentes do STJ.

2. Desnecessária a produção de laudo pericial, sendo suficiente a prova documental, em especial o Perfil Profissiográfico Previdenciário com indicação do responsável técnico, para fins de comprovação do exercício de atividade especial. Apenas a impossibilidade de obtê-la justificaria a realização da perícia, o que não restou demonstrado nos autos.

3. O valor probatório do laudo pericial requerido é restrito, diante das dificuldades de se reproduzir as exatas condições de trabalho a que se submeteu o segurado no passado. Precedentes desta Corte.

4. Agravo desprovido.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 576314 - 0002483-22.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 19/07/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/07/2016 );

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. NÃO CARACTERIZADO CERCEAMENTO DE DEFESA.

1 - Cumpre destacar que até a Lei n.º Lei n.º 9.032, de 29.04.1995, era possível o reconhecimento da atividade especial pelo mero enquadramento da categoria profissional e, posteriormente, passou a ser necessário a comprovação do exercício da atividade prejudicial à saúde, por meios de formulários ou laudos, sendo que a partir da Lei n.º 9.528, de 10.12.1997, a apresentação de laudo pericial é obrigatória para qualquer atividade, salvo os casos em que o agente agressor é ruído, que sempre dependeram de laudo técnico para que fosse reconhecida a atividade especial.

2 - O autor não trouxe aos autos qualquer comprovação documental da negativa por parte de seus empregadores ao fornecimento de formulários e laudos, mencionando apenas argumentos gerais .

3 - Evidenciado que não almeja a parte Agravante suprir vícios no julgado, mas apenas externar seu inconformismo com a solução que lhe foi desfavorável, com a pretensão de vê-la alterada.

4 - Agravo legal a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 439231 - 0013291-62.2011.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 19/03/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/03/2012 )" .

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXCEPCIONALIDADE DA PROVA TÉCNICA. INADMISSIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL.

1. O tempo de atividade especial pode ser comprovado por mero enquadramento da atividade desenvolvida em rol regulamentar de atividades consideradas prejudiciais a saúde ou integridade física ou por meio de prova documental, como os formulários SB-40 e DSS- 8030 ou mediante Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a depender da legislação vigente no período do trabalho. A perícia técnica deve ser realizada apenas em casos excepcionais.

2. Entre os diversos meios de prova da atividade especial admitidos ao longo da evolução legislativa, não consta a prova testemunhal como meio apto a demonstrar a exposição a agentes nocivos a saúde ou integridade física do trabalhador, por se tratar de questão de fato que requer conhecimentos especializados, impondo-se a necessidade de prova técnica ou documental.

3. É ônus do autor, ora agravante, apresentar as provas que constituem seu direito, e a comprovação de eventuais irregularidades nos PPPs só encontra espaço em juízo de cognição ampla, e não no rito estreito do agravo de instrumento.

4. Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.