PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. NIVOLUMABE. CONCESSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. SOLIDARIEDADE PASSIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TEMA 1002 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001134-96.2022.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: EDIO BONNESS LIETZ (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária na qual a parte autora obteve sentença de procedência, condenando os réus a lhe fornecer nivolumabe, para tratamento de melanoma maligno (CID C43), no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

Em razões de apelação, a União afirmou a incompetência do juízo federal para o julgamento da ação. Rejeitou a existência de litisconsórcio passivo necessário. No mérito, discorreu acerca da doença que acometia a parte autora e sobre os medicamentos por ela postulados, alegando que há alternativas de tratamento. Tratou do modo de incorporação de novas tecnologias ao SUS e defendeu que se observe a análise feita pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC). Ponderou que a concessão judicial dos medicamentos depende da demonstração da insuficiência da política pública. Postulou, assim, a improcedência da ação. Em caráter subsidiário, requereu o direcionamento do cumprimento da obrigação ao ente estadual, com ressarcimento pro rata em face da União na via administrativa, e o afastamento de sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União (DPU).

Com contrarrazões, vieram os autos.

VOTO

COMPETÊNCIA

A preliminar de ilegitimidade passiva não merece acolhida.

O funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade da União, dos Estados-membros e dos Municípios. Embora, de regra, qualquer desses entes tenha legitimidade para figurar no pólo passivo de ação em que se postula o fornecimento de prestação de saúde, cumpre observar que a medicação requerida destina-se ao tratamento de neoplasia maligna.

O financiamento dos medicamentos oncológicos ocorre por intermédio de APAC-Oncologia (Autorização para Procedimento de Alta Complexidade), cujo custeio é federal, conforme dispõem a Portaria 876/2013 (art. 8º, II) e a Portaria de Consolidação 6/2017 (artigos 173 a 175), ambas do Ministério da Saúde.

Os estabelecimentos credenciados podem adotar o esquema terapêutico que consideram o mais eficiente para o quadro clínico do paciente e, posteriormente, são ressarcidos pelo sistema de APAC-Onco. O valor de cada APAC é delimitado pelo SUS (Sistema Único de Saúde) de acordo com um código específico para cada tipo de neoplasia, estadiamento e linha de tratamento.

Assim, não obstante o cumprimento da medida judicial seja exigível contra os réus solidariamente, cabe à União o ressarcimento integral dos custos eventualmente despendidos pelos demais litisconsortes.

Cuida-se, com efeito, de entendimento até então sedimentado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AG 5018623-09.2022.4.04.0000, AG 5023958-09.2022.4.04.0000, AG nº 5029770-37.2019.4.04.0000, AG nº 5044734-35.2019.4.04.0000), em conformidade à tese de repercussão geral estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 23 de maio de 2019, no âmbito do Tema nº 793:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Demais, a sentença foi prolatada em data anterior a 17 de abril de 2023.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual extraordinária finalizada no dia 19 de abril de 2023, referendou, por unanimidade, decisão liminar do ministro Gilmar Mendes, na qual foi deferida parcialmente tutela provisória incidental no recurso extraordinário afetado ao Tema nº 1.234, para estabelecer que1:

até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros:
(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;
(ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;
(iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);
(iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário.

Portanto, não se impõe a restituição dos autos originários à Justiça Estadual.

MÉRITO

A Constituição Federal consagra a saúde como direito fundamental, seja ao contemplá-la como direito social no art. 6º, seja ao estabelecê-la como "direito de todos e dever do Estado", no art. 196. O constituinte assegurou, com efeito, a satisfação desse direito "mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos", bem como o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação."

Embora a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais seja imposta já pelo §1º do art. 5º da CF, no caso do direito à saúde, foi editada a Lei nº 8.080/90, a qual expressamente inclui, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS), a assistência farmacêutica (art. 6º, I, d). Desse modo, a Política Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica integra a Política Nacional de Saúde, tendo como finalidade garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários, quer interferindo em preços, quer fornecendo gratuitamente as drogas de acordo com as necessidades.

Daí não se depreende, todavia, a existência de direito subjetivo a fornecimento de todo e qualquer medicamento. Afinal, mesmo o direito à saúde, a despeito de sua elevada importância, não constitui um direito absoluto. A pretensão de cada postulante deve ser considerada não apenas sob perspectiva individual, mas também à luz do contexto político e social em que esse direito fundamental é tutelado. Isto é, a proteção do direito à saúde, sob o enfoque particular, não pode comprometer a sua promoção em âmbito coletivo, por meio das políticas públicas articuladas para esse fim.

A denominada “judicialização do direito à saúde” impõe, com efeito, tensões de difícil solução. De um lado, a proteção do núcleo essencial do direito à saúde e do “mínimo existencial” da parte requerente, intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). De outro, o respeito ao direito dos demais usuários do SUS e a atenção à escassez e à finitude dos recursos públicos, que se projetam no princípio da reserva do possível. Associado a este problema está, de modo mais amplo, o exame do papel destinado ao Poder Judiciário na tutela dos direitos sociais, conforme a Constituição Federal de 1988, que consagra, como se sabe, tanto a inafastabilidade do acesso à justiça (art. 5º, XXXV) como a separação dos Poderes (art. 2º).

A jurisprudência tem apontado parâmetros para equacionar essa contradição, orientando o magistrado no exame, caso a caso, das pretensões formuladas em juízo. Assume especial relevo, nesse contexto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, após a realização de audiências públicas e amplo debate sobre o tema. Nesse precedente, foi assentado: esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize” (STA 175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070).

Assim, cumpre examinar, primeiramente, se existe ou não uma política pública que abranja a prestação pleiteada pela parte. Se referida política existir - isto é, se o medicamento solicitado estiver incluído nas listas de dispensação pública do SUS -, não há dúvida de que o postulante tem direito subjetivo à concessão do fármaco, cabendo ao Poder Judiciário assegurar-lhe o seu fornecimento.

Todavia, se o medicamento requerido não constar nas listas de dispensação do SUS, extrai-se, do precedente mencionado, a necessidade de se observar alguns critérios, quais sejam: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento similar ou genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inadequação a ele devido a peculiaridades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a moléstia que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; e (d) a não configuração de tratamento experimental.

Atendidas esses requisitos, o medicamento deve ser concedido. Nessa hipótese, não constitui razão suficiente para indeferi-lo a mera invocação, pelo ente público, do princípio da reserva do possível. Nesse sentido, assentou o Min. Celso de Mello:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde - que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, "caput", e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.
(...) a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da República, impõe, aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde. (STA 175, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 30/04/2010)

Demais, o Superior Tribunal de Justiça julgou recentemente recurso especial repetitivo sobre a matéria (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018), arrolando três requisitos para a concessão de medicamento não incluído em ato normativo do SUS, conforme se percebe a seguir:

Tema 106: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

Houve modulação dos efeitos desta decisão, de modo a que se observe e exija a presença desses requisitos somente em ações distribuídas a partir da respectiva publicação.

Deduzidas essas considerações sobre a questão de fundo, passa-se ao exame do mérito.

A parte autora postula o fornecimento de nivolumabe para o tratamento de melanoma maligno (CID C43).

O medicamento prescrito objetiva prolongar a sobrevida e o tempo livre de progressão da doença, sem, no entanto, modificar o desfecho.

Os relatórios médicos apresentados (evento 1, INIC1, p. 18 e evento 23, ATESTMED2, do processo originário) informam que o autor apresenta doença avançada por metástase, não passível de tratamento curativo por meio de cirurgia e indicam terapia oncológica com o uso desse medicamento em primeira linha paliativa (já realizara resseção cirúrgica e ainda não havia se submetido a tratamento medicamentoso no atual estágio da doença).

A prescrição é atestada por médico vinculado ao Serviço de Oncologia do Hospital Nossa Senhora da Conceição, em Porto Alegre, entidade qualificada como Unidade de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON).

É apontada a eficácia científica do fármaco prescrito, com base em estudos que evidenciam a superioridade da terapia com nivolumabe sobre a quimioterapia convencional, com benefício em relação à sobrevida global e na sobrevida livre de progressão, bem como menor taxa de toxicidade.

Notadamente nos casos de neoplasia, deve-se conferir especial valor probatório ao laudo firmado por médico vinculado a Unidades de Assistência de Alta Complexidade (UNACON) e Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON), em cujo âmbito é prestado atendimento pelo SUS.

Embora a nota técnica emitida pelo Núcleo de Telessaúde da Universidade Federal do Rio Grande do Sul seja desfavorável à entrega generalizada do medicamento em questão (origem, evento 40, NOTATEC1), fato é que os atestados fundados na análise concreta e específica do paciente são favoráveis à dispensação.

Em consulta efetuada ao Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário (e-NATJUS), constituído pelo Sistema Nacional de Pareceres e Notas Técnicas1, de acordo com o Provimento nº 84/2019 do Conselho Nacional de Justiça, constata-se a existência de ampla produção de subsídios técnicos favoráveis à proposição de nivolumabe para o tratamento de melanoma maligno em circunstâncias similares aos autos. Há indicação de que este medicamento possui credibilidade terapêutica, a partir de nível de evidência robusta. Destacam-se as Notas Técnicas nº 325252, nº 411383, nº 414194 e nº 469705.

Cumpre observar que a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS - CONITEC concluiu, após análises das evidências, que a elevada eficácia e segurança do medicamento justificaria a incorporação.

Como resultado, após a recomendação favorável da CONITEC, em 4 de agosto de 2020, a Secretaria da Ciência, Tecnologia e Insumos estratégicos do Ministério da Saúde publicou a Portaria nº 23, em que incorporou o medicamento nivolumabe ao Sistema Único de Saúde (SUS), nos seguintes termos6:

PORTARIA N° 23, DE 4 DE AGOSTO DE 2020
Torna pública a decisão de incorporar a classe anti-PD1 (nivolumabe e pembrolizumabe) para o tratamento de primeira linha do melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, conforme o modelo da assistência oncológica, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.
O SECRETÁRIO DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÃO E INSUMOS ESTRATÉGICOS EM SAÚDE, DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, no uso de suas atribuições legais e, nos termos dos art. 20 e art. 23, do Decreto no 7.646, de 21 de dezembro de 2011, resolve:
Art. 1º Incorporar a classe anti-PD1 (nivolumabe e pembrolizumabe) para o tratamento de primeira linha do melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, conforme o modelo da assistência oncológica, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.
Art. 2º Conforme determina o art. 25 do Decreto no 7.646/2011, o prazo máximo para efetivar a oferta ao SUS é de cento e oitenta dias.
Art. 3º O relatório de recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC) sobre essa tecnologia estará disponível no endereço eletrônico: http://conitec.gov.br/.
Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
HÉLIO ANGOTTI NETO

Extrai-se que o medicamento foi incorporado ao SUS especificamente para o tratamento de primeira linha de melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, o que é o caso dos autos.

Ou seja, trata-se de medicamento que passou a integrar a política pública, a revelar que a parte autora possui direito subjetivo ao seu fornecimento.

Conforme o art. 25 do Decreto 7.646/2011, foi estipulado prazo máximo de oferta pelo SUS de cento e oitenta dias.

Esse prazo venceu em 3 de fevereiro de 2021.

A certidão negativa acostada aos autos demonstra que o medicamento não está disponível tampouco apresentou previsão para a sua oferta. Não se trata de justificativa razoável para o indeferimento do pedido, em face de notória ampliação da política pública.

Em se tratando de quimioterapia paliativa de melanoma metastático, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região firmou jurisprudência favorável à dispensação, a exemplo dos seguintes arestos:

SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PEMBROLIZUMABE. MELANOMA METASTÁTICO. IMPRESCINDIBILIDADE E ADEQUAÇÃO. TRATAMENTO EM UNACON/CACON. PRESUNÇÃO DE ACERTO PARA FINS DE TUTELA DE URGÊNCIA. 1. Comprovado por meio de Nota Técnica que o medicamento é imprescindível e adequado ao caso concreto. 2. No que tange à necessidade de realização de perícia prévia ao deferimento da medida de urgência, esta Turma tem flexibilizado tal exigência quando a parte realiza seu tratamento oncológico pelo SUS, em instituição credenciada como CACON/UNACON, porquanto se presume, nesses casos, o acerto da prescrição médica. 3. A eficácia do tratamento solicitado restou confirmada pela CONITEC, que realizou estudos sobre a utilização de imunoterápicos para o tratamento de melanoma metastático avançado, e ao final concluiu que o tratamento com o uso de anti-PD-1 (Nivolumabe ou Pembrolizumabe) apresenta superioridade estatisticamente significativa em relação à Dacarbazinha (oferecida pelo SUS) em relação aos desfechos de sobrevida livre de progressão e sobrevida global. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051640-70.2021.4.04.0000, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/02/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. RECURSO ESPECIAL N.º 1.657.156/RJ. TEMA 106 DO STJ. NIVOLUMABE. MELANOMA MALIGNO. NECESSIDADE COMPROVADA. CONCESSÃO JUDICIAL. CABIMENTO. (...) 3. O Ministério da Saúde, por meio da Portaria MS/SCTIE n.º 23, de 4 de agosto de 2020, incorporou o medicamento requerido ao Sistema Único de Saúde para o tratamento de melanoma não-cirúrgico e metastático, sendo este o caso da autora, de acordo com o relatório médico. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035557-76.2021.4.04.0000, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/12/2021)
PREVIDENCIÁRIO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NIVOLUMABE. MELANOMA MALIGNO METASTÁTICO. INEFICÁCIA DA POLÍTICA PÚBLICA. EFICÁCIA E ADEQUAÇÃO DO MEDICAMENTO. CONCESSÃO JUDICIAL DO FÁRMACO POSTULADO. POSSIBILIDADE. CUSTEIO. 1. Tratando-se de adoção de uma política pública de saúde, caberá aos profissionais de saúde, dentro de suas melhores convicções profissionais, tomarem as decisões que espelhem os interesses de toda a Sociedade. Isso importa, necessariamente, na eleição de prioridades, na análise de custo-benefício, na ponderação dos objetivos alcançáveis pelo tratamento, para que possa o sistema de saúde dar atendimento ao maior número de pacientes, e com a melhor eficiência possível frente as limitações orçamentárias. 2. Considerando que a CONITEC reconheceu haver vantagem terapêutica no uso da tecnologia, que foi integrada ao rol da assistência farmacêutica do SUS para tratamento de melanoma em estágio avançado não-cirúrgico e metastático, confirmando a adequação e a pertinência do pedido, cabível a dispensação do fármaco. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005400-85.2020.4.04.7007, Turma Regional suplementar do Paraná, Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/12/2021)

Dado o estágio atual da doença e a performance clínica do paciente, não se ignora que a patologia do autor apresenta complexidade de manejo, com prejuízo importante à qualidade de vida e aumento de mortalidade. Nessas circunstâncias, não se mostra razoável a interrupção abrupta de tratamento essencial à estabilidade do quadro clínico e que já iniciou por conta de ordem liminar desde setembro de 2021 (evento 23, ATESTMED2).

É a hipótese de confirmar a sentença, portanto, com base nas normas constitucionais que garantem o direito à saúde como dever do Estado.

CUMPRIMENTO

No que concerne ao pedido de que a operacionalização da entrega do fármaco fique a cargo do estado do Rio Grande do Sul, destaque-se que, embora a obrigação de todos os réus seja de natureza solidária, nada obsta que o cumprimento da decisão judicial seja inicialmente dirigido a um dos litisconsortes.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), nessa linha, enunciou na II Jornada de Direito da Saúde:

60 – Saúde Pública - A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

O Supremo Tribunal Federal, no dia 23 de maio de 2019, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793):

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

O financiamento dos medicamentos oncológicos ocorre por intermédio de APAC-Oncologia (Autorização para Procedimento de Alta Complexidade), cujo custeio é federal, conforme dispõem a Portaria 876/2013 (art. 8º, II) e a Portaria de Consolidação 6/2017 (artigos 173 a 175), ambas do Ministério da Saúde.

Os estabelecimentos credenciados podem adotar o esquema terapêutico que consideram o mais eficiente para o quadro clínico do paciente e, posteriormente, são ressarcidos pelo sistema de APAC-Onco. O valor de cada APAC é delimitado pelo SUS (Sistema Único de Saúde) de acordo com um código específico para cada tipo de neoplasia, estadiamento e linha de tratamento.

Assim, não obstante o cumprimento da medida judicial seja exigível contra os réus solidariamente, cabe à União o ressarcimento integral dos custos eventualmente despendidos pelos demais litisconsortes.

Cuida-se, com efeito, de entendimento sedimentado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AG nº 5029770-37.2019.4.04.0000, 6ª Turma, Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, por unanimidade, julgado em 27/11/2019; AG nº 5044734-35.2019.4.04.0000, Turma Regional suplementar do Paraná, Juiz Federal Marcos Josegrei da Silva, por unanimidade, julgado em 26/11/2019).

No mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. TEMA STF Nº 793. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. 1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 793, reiterou a jurisprudência no sentido de que os entes federados são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, fixando a seguinte tese: "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro." 3. Uma vez que os tratamentos oncológicos estão enquadrados como Procedimentos de Alta Complexidade, conforme a Portaria 627, de 26 de abril de 2001 (anexos I e II), e a Portaria 876/2013, que, em seu art. 8º, II, dispõe que cabe ao Ministério da Saúde garantir o financiamento para o tratamento do câncer, nos moldes das pactuações vigentes, deve ser reconhecido que a União é a responsável financeira pelo custeio de tratamentos oncológicos, nada obstante o fornecimento do medicamento e do serviço médico sejam exigíveis solidariamente de qualquer dos réus. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para reconhecer que a União é a responsável financeira pelo custeio do tratamento oncológico, que pode ser requerido, porém, em juízo, frente a ambos os réus. Eventuais valores despendidos pelo Estado do Rio Grande do Sul para fornecimento do tratamento postulado devem ser requeridos administrativamente e diretamente àquela ré. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000982-81.2018.4.04.7102, 6ª Turma, Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2019)

Portanto, embora a entrega da medicação possa, conforme o caso, ser atribuída ao Estado do Rio Grande do Sul, incumbe integralmente à União o custeio, mediante ajuste a ser acertado na esfera administrativa pelos entes envolvidos na prestação de saúde.

HONORÁRIOS

Acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça editou o Tema nº 433, no qual ecoa a Súmula 421 e reconhece o descabimento de honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra pessoa jurídica de direito público integrante da mesma Fazenda Pública.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral da matéria, o que autoriza, neste momento, a suspensão da exigibilidade da verba honorária até que seja concluído o julgamento do Tema 1002 (RE nº 1140005):

Direito Constitucional. Recurso Extraordinário. Pagamento de honorários à Defensoria Pública que litiga contra o ente público ao qual se vincula. Presença de repercussão geral. 1. A decisão recorrida excluiu a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública da União. 2. A possibilidade de se condenar ente federativo a pagar honorários advocatícios à Defensoria Pública que o integra teve a repercussão geral negada no RE 592.730, Rel. Min. Menezes Direito, paradigma do tema nº 134. 3. As Emendas Constitucionais nº 74/2013 e nº 80/2014, que asseguraram autonomia administrativa às Defensorias Públicas, representaram alteração relevante do quadro normativo, o que justifica a rediscussão da questão. 4. Constitui questão constitucional relevante definir se os entes federativos devem pagar honorários advocatícios às Defensorias Públicas que os integram. 5. Repercussão geral reconhecida. (RE 1140005 RG, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 03/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 09-08-2018 PUBLIC 10-08-2018)

Nesse sentido, tem se orientado o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

DIREITO DA SAÚDE. MEDICAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 421 DO STJ. TEMA 1002 DO STF. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. TEMA 1059 DO STJ. DIFERIDA MAJORAÇÃO RECURSAL. 1. Cabe suspender a exigibilidade de condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios devidos à Defensoria Pública da União diante do reconhecimento da repercussão geral do Tema 1002 do Superior Tribunal Federal - STF. (...) (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008175-45.2021.4.04.7102, 6ª Turma, Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/02/2023)
APELAÇÃO CÍVEL. CONDENAÇÃO DA UNIÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. CABIMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE EM FACE DO TEMA 1002 DO STF. O Supremo Tribunal Federal, pelo Tribunal Pleno, fixou entendimento segundo o qual "...após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/20013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária", suspensa a execução da condenação da União no pagamento de honorários à Defensoria Pública até julgamento do RE 114005/RG. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001751-60.2021.4.04.7110, 5ª Turma, Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/02/2023)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES AUTORIZADORAS. OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. ART. 1.022 DO NCPC. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO. (...) 2. O entendimento até então adotado é que, após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, a Defensoria Pública passou a ter autonomia funcional, administrativa e orçamentária, não havendo mais confusão entre credor e devedor na condenação do ente político ao pagamento de honorários advocatícios em favor do referido órgão. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de tal matéria, o que autoriza a suspensão da exigibilidade da verba com relação à União até que a questão seja decidida no RE nº 1140005/RG. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016111-21.2021.4.04.7200, 9ª Turma, Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/02/2023)
DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE. SUSPENSÃO DO TRATAMENTO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. 1. Na hipótese dos autos, considerando a superveniência da desnecessidade do fornecimento da medicação, impõe-se a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. 2. Pacífica é a jurisprudência no sentido de que, na hipótese de extinção do feito por perda de objeto decorrente de fato superveniente, a responsabilidade pelo pagamento da verba sucumbencial é da parte que deu causa à demanda. 3. Mantida a condenação dos réus ao pagamento dos honorários advocatícios, em face do princípio da causalidade. 4. É cabível a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública, após as Emendas Constitucionais n.ºs 45/2004, 74/2013 e 80/2014, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária, conforme decidido pelo STF no julgamento da ação rescisória n.º 1.937. Entretanto, reconhecida a repercussão geral da matéria relativa ao arbitramento de honorários em favor da Defensoria Pública da União contra o mesmo ente público, não está autorizada a exigibilidade da verba com relação ao ente Federal, até que a questão seja decidida no RE nº 1140005 (Tema 1002/STF). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006011-85.2022.4.04.7001, 10ª Turma, Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/02/2023)
DIREITO DA SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DISTROFIA MUSCULAR DE DUCHENNE. APARELHO DE RESPIRAÇÃO NÃO INVASIVA. MODO A VOLUME. EVIDENCIADA VANTAGEM TERAPÊUTICA. PROIBIÇÃO DE FIXAÇÃO DE MARCA. BLOQUEIO VERBA PÚBLICA. HONORÁRIOS. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TEMA 1002 DO STF. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. (...) 6. Após as Emendas Constitucionais n.ºs 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária (STF, Ação Rescisória n.º 1937). Contudo, tendo o STF reconhecido repercussão geral ao tema, sinalizando para a possibilidade de haver mudança no entendimento, deve ser suspensa a execução da condenação da União no pagamento de honorários à Defensoria Pública, até julgamento do RE 114005/RG. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008137-04.2019.4.04.7102, 5ª Turma, Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/09/2022)

Assim, deve ser suspensa a exigibilidade de pagamento da verba honorária pelo ente federal em favor da Defensoria Pública da União (DPU), até o julgamento do Tema 1002 pelo Supremo Tribunal Federal.

A contrario sensu, são devidos os honorários pelo ente estadual, porquanto entidade pertencente a Fazenda Pública diversa.

PREQUESTIONAMENTO

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004077339v4 e do código CRC 8ab10407.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ADRIANE BATTISTIData e Hora: 21/9/2023, às 21:46:57

1. https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=6335939&numeroProcesso=1366243&classeProcesso=RE&numeroTema=1234 1. https://www.cnj.jus.br/e-natjus/pesquisaPublica.php 2. https://www.cnj.jus.br/e-natjus/notaTecnica-dados.php?output=pdf&token=nt:32525:1633545184:ca0905bb0fb7df39871c4778ad5aabdd54c8de6c6faf0426144f7e62b0d7f209 3. https://www.cnj.jus.br/e-natjus/notaTecnica-dados.php?output=pdf&token=nt:41138:1633545184:8cb395dc48903603e462920e386af6696e5bece9b856851536448a6baa07d3d6 4. https://www.cnj.jus.br/e-natjus/notaTecnica-dados.php?output=pdf&token=nt:41419:1633545184:5aa4383044bd17abec41eab8e49c0eb95c1fce384371103a50c6c2e35f36dce8 5. https://www.cnj.jus.br/e-natjus/notaTecnica-dados.php?output=pdf&token=nt:46970:1633545184:9dd49c12f04366242a759b8d2e405e9729aa2cb6a2a51af2c809aaf419d32ec6 6. http://conitec.gov.br/images/Relatorios/Portaria/2020/Portaria_SCTIE_23_05_08_2020.pdf

Conferência de autenticidade emitida em 02/10/2023 00:14:46.

Documento:40004077341 Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001134-96.2022.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: EDIO BONNESS LIETZ (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. NIVOLUMABE. CONCESSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. SOLIDARIEDADE PASSIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TEMA 1002 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. O medicamento nivolumabe foi incorporado ao Sistema Único de Saúde (SUS), nos termos da Portaria nº 23, de 4 de agosto de 2020, do Ministério da Saúde, para o tratamento de primeira linha de melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, razão pela qual deve ser deferida judicialmente a sua dispensação.

2. Não obstante a dispensação de medicação oncológica seja exigível dos réus solidariamente, compete à União o ressarcimento administrativo integral das despesas eventualmente promovidas pelos demais litisconsortes.

3. Deve ser suspensa a exigibilidade de pagamento da verba honorária pela União em favor da Defensoria Pública que a integra, até o julgamento do Tema 1002 pelo Supremo Tribunal Federal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004077341v3 e do código CRC 170f3d43.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ADRIANE BATTISTIData e Hora: 21/9/2023, às 21:46:57

Conferência de autenticidade emitida em 02/10/2023 00:14:46.

Extrato de Ata Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/09/2023 A 19/09/2023

Apelação Cível Nº 5001134-96.2022.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: EDIO BONNESS LIETZ (AUTOR)

ADVOGADO(A): TIAGO VIEIRA SILVA (DPU)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/09/2023, às 00:00, a 19/09/2023, às 16:00, na sequência 302, disponibilizada no DE de 31/08/2023.

Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/10/2023 00:14:46.