PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONTEXTO PROBATÓRIO. INAPTIDÃO DEFINITIVA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Apelação Cível Nº 5015664-41.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SIMONE RACHEL TESCHIEDEL

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, convertido em aposentadoria por invalidez, em favor da parte autora, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas (IPCA-E) e com juros (caderneta de poupança), bem como das despesas processuais, de metade das custas processuais, e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas (evento 3, PROCJUDIC3, fls. 40/46).

Requereu, preliminarmente, a pronúncia da prescrição quinquenal. Quanto ao mérito, sustentou, em síntese, que não há incapacidade, de forma que a autora não faz jus à concessão do benefício (evento 3, PROCJUDIC3, fls. 49/50 e evento 3, PROCJUDIC4, fls. 01/03).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

A parte autora requereu prioridade de tramitação do feito, por se tratar de doença grave (evento 19, PED_TRAMIT_PRIOR1).

VOTO

Prescrição quinquenal

Considerando a data de ajuizamento da ação e o termo inicial do benefício, não há parcelas prescritas.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Mérito da causa

Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência não foram objeto de discussão nos autos, visto que se trata de pedido de restabelecimento de benefício.

Nas ações em que se objetiva a concessão ou o restabelecimento de benefício por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, via de regra, por meio da prova pericial, mas deve considerar, também, as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, seu grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros.

No laudo pericial (evento 3, PROCJUDIC3, fls. 09/25, em 01/08/2019), o perito concluiu que inexistia incapacidade, mas reconheceu que havia limitações dos movimentos da abdução total e elevação do membro superior direito, decorrentes de neoplasia da mama direita, doença que ensejou a concessão de benefício de auxílio-doença recebido entre 21/08/2014 e 19/06/2017 (NB 31/607.634.048-0). De acordo com o perito, após realização de cirurgia de mastectomia radical com esvaziamento axilar direito, com reconstrução posterior (mamoplastia), e tratamento quimioterápico, a autora curou-se da referida moléstia, restando apenas sequelas leves. Assim concluiu o perito, cirurgião e especialista em perícias médicas:

9 - CONCLUSÃO PERICIAL
A periciada S. R. T., branca, agricultora, 47 anos, teve diagnóstico de neoplasia de mama direita, em 2014. Foi submetida a cirurgia de mastectomia radical com esvaziamento axilar direito, para retirada do tumor na mama direita 07/10/2014. Na mesma data da cirurgia de mastectomia, a periciada foi submetida e reconstrução da mama com retalho miocutâneo e prótese anatômica, (mamoplastia). A periciada também realizou 8 sessões de quimioterapia, não necessitando realizar sessões de radioterapia e uso de tamoxifeno, com cura da neoplasia.
As funções do membro superior direito estão preservadas, sendo que apresenta apenas uma pequena limitação para a elevação total e para a abdução total do braço direito, que não apresenta linfedema.
Apesar das queixas a periciada não realiza nenhum tipo de tratamento medicamentoso e/ou fisioterapia, logo, as queixas são leves.
Destarte, a realização do exame médico-pericial permite CONCLUIR que a periciada não apresenta incapacidade laborai no momento.

Entendo, porém, que o laudo pericial desconsiderou as condições específicas da atividade profissional habitualmente exercida pela demandante (agricultora, em regime de economia familiar, conforme constou do próprio laudo), a qual, como é cediço, exige plenas condições de saúde física para seu desempenho, ante a exigência de amplitude de movimentos, esforços físicos, agachamento, posições desconfortáveis e movimentos repetitivos.

No presente caso, vale ressaltar, ainda, o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado, pelo qual a concessão de benefício previdenciário serve também como mecanismo de prevenção do risco. Mesmo que se entenda que hoje as moléstias que acometem a parte autora não a incapacitam integralmente para o trabalho, há um grande risco de agravamento caso seja obrigada a retomar suas atividades habituais.

Destaque-se que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base em robusto contexto probatório, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que coloque, efetivamente, em dúvida a conclusão do expert do juízo.

Embora o julgador não esteja adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. Dessa forma, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que é o caso dos autos, na linha do entendimento do juízo a quo, do qual compartilho:

(...)
Vislumbro que o perito no quesito 03 (fl. 87v.) assevera que no momento a periciada não é portadora de nenhuma doença. Cabe destacar que a periciada foi portadora de neoplasia na mama direita, sendo submetida a cirurgia de mastectomia e esvaziamento axilar direito, com reconstrução com retalho miocutâneo e prótese anatômica e tratamento complementar com 08 sessões de quimioterapia.
No 6° quesito refere que não há incapacidade laborai, apenas pequena limitação dos movimentos de abdução total e elevação do membro superior direito. Por sua vez, ao responder o quesito 03 da autora (fl. 88v.) refere que no momento não apresenta nenhuma restrição médica, apenas pequena restrição nos movimentos de elevação total e abdução do braço direito, que não a impedem de realizar suas atividades do lar.
Contudo, creio què não há como concordar com as indicações do perito, pois a autora é agricultora, ou seja, labora em atividade penosa, na qual é necessário o uso da força para carpir e realizar os demais serviços da lavoura.
Ora, de conhecimento mediano que a pessoa submetida a mastectomia e esvaziamento axilar fica impossibilitada de carregar algo pesado ou fazer força excessiva. Assim, sendo Simone agricultora, por óbvio que deverá fazer serviços pesados em sua profissão, os quais deve evitar. Ademais, o próprio INSS concedeu o auxílio-doença por 03 anos, ou seja, desde a cirurgia em 21.08.2014 até 19.06.2017.
Também, denoto que há no feito atestado médico da ginecologista Dra. Letícia Abreu (fl. 33), indicando que em face de mastectomia e esvaziamento axilar por câncer de mama, a autora é agricultora e não possui condições de realizar atividades como lavrar roça, cuidar temeiro ou realizar a colheita, com risco de linfedema local.
Da mesma forma, o médico ginecologista Dr. Rubens Bins, em 06.07.2019 (fl. 35) indica que em face de mastectomia + esvaziamento axilar Simone está incapacitada permanentemente para o trabalho.
Nesse contexto, tenho que resta evidenciado que a autora não pode mais laborar em sua profissão de agricultora, atividade pesada, para qual está incapacitada em face da mastectomia e esvaziamento axilar.
Dessa forma, não se pode negar à autora o restabelecimento do auxílio-doença, desde a data do indevido cancelamento na via administrativa em 19.06.2017.
(...)

Nesse sentido, cabe destacar que a parte autora exerce a atividade de agricultora, conforme mencionado acima, labor este notadamente braçal, não se mostrando razoável imputar à parte autora a necessidade de retorno ao trabalho habitual, sob pena de recidiva.

De fato, o julgador não está adstrito ao laudo pericial, devendo também se considerar as condições pessoais da parte autora. No caso, a demandante possui idade relativamente avançada (50 anos), baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto, conforme laudo) e pouca experiência profissional, restrita à lide campesina. Tais condições, somadas à moléstia, inviabilizam, na prática, o retorno ao mercado de trabalho. Portanto, é devida a concessão da aposentadoria por invalidez nos termos da sentença.

Nega-se provimento à apelação do INSS.

Correção monetária e juros

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)

Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.

Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

Adequação, de ofício, para determinar a aplicação do INPC como índice de correção monetária até 08/12/2021 e para fixar a SELIC como índice de correção monetária a partir de 09/12/2021.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte adversa em segundo grau de jurisdição.

Considerada a disposição do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% a verba honorária fixada na sentença, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC.

Tutela específica

Considerando os termos do que dispõe o art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 5ª Turma o cumprimento desta decisão à CEAB (Central Especializada de Análise de Benefícios).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, adequar parte dos consectários legais e determinar a implantação imediata da aposentadoria por invalidez, por meio da CEAB, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004042288v12 e do código CRC 8703d82c.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ADRIANE BATTISTIData e Hora: 21/9/2023, às 22:16:12

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Apelação Cível Nº 5015664-41.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SIMONE RACHEL TESCHIEDEL

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. aposentadoria por invalidez. CONTEXTO PROBATÓRIO. INAPTIDÃO DEFINITIVA. iMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. Preliminar de prescrição quinquenal rejeitada, considerando a data do ajuizamento da ação e o termo inicial do benefício.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

3. Caracterizada a incapacidade laboral permanente da segurada, é devida a concessão da aposentadoria por invalidez em seu favor.

4. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, adequar parte dos consectários legais e determinar a implantação imediata da aposentadoria por invalidez, por meio da CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004042289v7 e do código CRC da028ef7.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ADRIANE BATTISTIData e Hora: 21/9/2023, às 22:16:12

Conferência de autenticidade emitida em 02/10/2023 00:13:48.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/09/2023 A 19/09/2023

Apelação Cível Nº 5015664-41.2022.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SIMONE RACHEL TESCHIEDEL

ADVOGADO(A): JAIR DE SOUZA SANTOS (OAB RS062074)

ADVOGADO(A): KLERYSTON LASIE SEGAT (OAB RS062781)

ADVOGADO(A): JISLÂNDIA PICININ (OAB RS099461)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/09/2023, às 00:00, a 19/09/2023, às 16:00, na sequência 239, disponibilizada no DE de 31/08/2023.

Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ADEQUAR PARTE DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, POR MEIO DA CEAB.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/10/2023 00:13:48.