PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINARES. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE PERÍODO DE INCAPACIDADE. TEMA 1.013 DO STJ. LAUDO PERICIAL. DOENÇA AUDITIVA. INAPTIDÃO TEMPORÁRIA. INCAPACI...

Apelação Cível Nº 5004291-13.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SADI JOSE DE ALENCASTRO

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde a DER (26/01/2018), condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a data da sentença (evento 49, SENT1).

Arguiu, em preliminar, a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito, mencionou que não há incapacidade, já que o autor segue trabalhando normalmente, esclarecendo que eventual limitação não pode ser confundida com inaptidão. Subsidiariamente, caso mantida a sentença, protestou pelo desconto do período trabalhado. Defendeu que a parte autora pode desenvolver atividades leves no contexto de agricultor em regime de economia familiar. Por fim, requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso (evento 61, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Preliminares

Do efeito suspensivo

O INSS postulou a atribuição de efeito suspensivo à apelação, com a finalidade de revogação da antecipação de tutela.

O art. 1.012 do Código de Processo Civil estabeleceu que a apelação, em regra, será recebida no efeito suspensivo (art. 1.012), exceto nas situações previstas nos incisos do § 1º do mesmo artigo; dentre eles, a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória, como na hipótese.

Desse modo, se a parte quiser atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação, terá que adotar procedimento próprio, que consiste na formulação de requerimento autônomo dirigido ao tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição. Recebido o requerimento, o relator poderá suspender a eficácia da sentença, caso demonstrada a probabilidade de provimento da apelação, ou se houver risco de dano grave ou de difícil reparação (art. 1.012, § 3º, incisos I e II, e § 4º do CPC).

Logo, não deve ser conhecido o pedido para atribuição de efeito suspensivo quando formulado na própria apelação, por inadequação da via eleita.

Da prescrição quinquenal

A ação foi ajuizada em 09/04/2018 e a data de entrada do requerimento administrativo é 26/01/2018, não havendo, portanto, parcelas prescritas.

Rejeita-se a preliminar.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Mérito da causa

Discute-se acerca do quadro incapacitante.

Inicialmente, no que diz respeito a períodos concomitantes de gozo de benefício e exercício de atividade remunerada, matéria afeita ao Tema nº 1.013 do Superior Tribunal de Justiça, cabe mencionar que o entendimento consolidado no Tribunal Regional Federal da 4ª Região é no sentido de que a concessão de auxílio-doença não impede o recebimento do benefício, tendo em vista que a parte autora, mesmo incapaz para o trabalho, teve indeferido seu pedido administrativo, o que justifica o retorno ao mercado de trabalho para garantia da sua sobrevivência.

Registre-se, ainda, que, em sessão realizada em 24/06/2020, à unanimidade, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a discussão nos seguintes termos:

No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.

Consequentemente, deve-se negar provimento à apelação do INSS, no ponto, inclusive no que se refere ao pedido para desconto do auxílio-doença nos meses nos quais ele exerceu atividade laboral.

Estabelecidas as premissas acima, cabe analisar a incapacidade.

Segundo o laudo pericial (evento 29, LAUDO1), o autor, o qual conta atualmente 52 anos de idade (nascido em 23/08/1970), é agricultor e possui problemas auditivos.

Após anamnese e exame de audiometria, que identificou perfuração bilateral timpânica ampla e secreção purulenta em ouvido direito, o diagnóstico foi de otite média crônica (CID H66.2) e perda auditiva mista (CID H90.6).

Em resposta aos quesitos formulados pelo INSS, o perito referiu que a data de início da doença (DID) e a data de início da incapacidade (DII) remontam há mais de duas décadas. A incapacidade é parcial e temporária. Esclareceu que:

Atestou que o tratamento cirúrgico é o mais indicado para o caso, estimando tempo de recuperação em seis meses, se efetuado na rede privada (resposta aos quesitos 15 e 16).

Contudo, não é possível obrigar o segurado a se submeter a tal procedimento, à luz do art. 101 da Lei 8.213/1991, in verbis:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995) – Grifei.

Logo, deve-se negar provimento à apelação do INSS, pois comprovada a incapacidade para exercício de atividades laborativas, devendo ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença à parte autora desde a DER (26/01/2018), considerando-se, ainda, que a parte autora não apelou.

Nesse sentido, cumpre destacar que devem ser consideradas, também, as condições específicas da atividade profissional habitualmente exercida pelo demandante (agricultor, em regime de economia familiar, conforme constou do próprio laudo), a qual, como é cediço, exige plenas condições de saúde física para seu desempenho, visto que realizada com exposição a intempéries, como luz solar, chuvas, frio ou calor intensos, e, não raro, sob condições precárias.

Nesse passo, ressalto que o próprio perito consignou que certamente a parte autora teria menor probabilidade de infecções caso trabalhasse em ambiente menos insalubre (resposta ao quesito 18). No presente caso, vale ressaltar, portanto, o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado, pelo qual a concessão de benefício previdenciário serve também como mecanismo de prevenção do risco. Mesmo que se entenda que hoje as moléstias que acometem a parte autora não a incapacitam integralmente para o trabalho, há um grande risco de agravamento caso seja obrigada a retomar suas atividades habituais.

Quanto ao termo final do benefício, na esteira do que vem sendo decidido em casos análogos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em relação à data de cessação (DCB), a partir da vigência da Lei nº 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo, o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

Assegura-se assim, ao autor, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.

Correção monetária e juros

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.

Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

Honorários de advogado

O Código de Processo Civil em vigor inovou de forma significativa a distribuição dos honorários de advogado, buscando valorizar a sua atuação profissional, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar (art. 85, § 14, CPC).

Destaca-se, ainda, que estabeleceu critérios objetivos para arbitrar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do respectivo parágrafo terceiro, incisos I a V, do mesmo artigo 85.

A um só tempo, a elevação da verba honorária intenta o desestímulo à interposição de recursos protelatórios.

Considerando o desprovimento do recurso do INSS, associado ao trabalho adicional realizado nesta instância no sentido de manter a sentença de procedência, a verba honorária deve ser aumentada em favor do procurador da parte vencedora.

Assim sendo, em atenção ao que se encontra disposto no art. 85, § 4º, II, do CPC, os honorários advocatícios, observadas as Súmulas nº 76 deste Tribunal e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, deverão contemplar o trabalho exercido pelo profissional em grau de recurso, acrescendo-se, em relação ao percentual arbitrado, mais 20% (art. 85, § 11, do CPC).

Implantação imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 5ª Turma o cumprimento desta decisão à CEAB (Central Especializada de Análise de Benefícios).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Conclusão

Preliminar para atribuição de efeito suspensivo à apelação não conhecida, por inadequação da via eleita.

Rejeitada a preliminar de prescrição quinquenal suscitada pela autarquia.

Negou-se provimento à apelação do INSS.

Em provimento de ofício, declarou-se a adequação dos consectários legais e a majoração dos honorários advocatícios.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por não conhecer da preliminar de efeito suspensivo, rejeitar a preliminar de prescrição quinquenal, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, fixar a SELIC como índice de correção monetária a partir de 09/12/2021, majorar os honorários advocatícios e determinar a implantação imediata do auxílio-doença, por meio da CEAB.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004051349v12 e do código CRC 45dc29dc.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ADRIANE BATTISTIData e Hora: 21/9/2023, às 22:6:10

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Apelação Cível Nº 5004291-13.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SADI JOSE DE ALENCASTRO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. preliminares. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE PERÍODO DE INCAPACIDADE. TEMA 1.013 DO STJ. LAUDO PERICIAL. doença auditiva. inaptidão temporária. INCAPACIDADE COMPROVADA DESDE A DER. HONORÁRIOS MAJORADOS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. O pedido para atribuição de efeito suspensivo à apelação deve observar o rito estabelecido no art. 1.012 e parágrafos do Código de Processo Civil, sob pena de não ser conhecido.

2. Não se reconhece a prescrição relativamente a parcelas vencidas, quando estas somente são devidas, no caso concreto, a menos de cinco anos da data do ajuizamento da ação.

3. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

4. Não afasta o reconhecimento judicial do direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, desde a data do indeferimento administrativo, o fato de o segurado pelo Regime Geral da Previdência Social ter prosseguido, até a data da implantação do benefício, em exercício de atividade remunerada (Tema 1.013 do Superior Tribunal de Justiça).

5. A desconsideração do laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.

6. Diante da prova no sentido de que a parte autora está incapacitada, temporariamente, de exercer sua atividade laboral habitual desde a data de entrada do requerimento administrativo, este será o termo inicial do auxílio-doença.

7. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

8. Determinada a implantação imediata do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da preliminar de efeito suspensivo, rejeitar a preliminar de prescrição quinquenal, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, fixar a SELIC como índice de correção monetária a partir de 09/12/2021, majorar os honorários advocatícios e determinar a implantação imediata do auxílio-doença, por meio da CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004051350v4 e do código CRC f0a03135.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ADRIANE BATTISTIData e Hora: 21/9/2023, às 22:6:10

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/09/2023 A 19/09/2023

Apelação Cível Nº 5004291-13.2022.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SADI JOSE DE ALENCASTRO

ADVOGADO(A): RODRIGO RAMOS (OAB RS087266)

ADVOGADO(A): LUCIANA ELY CHECHI (OAB RS058988)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/09/2023, às 00:00, a 19/09/2023, às 16:00, na sequência 226, disponibilizada no DE de 31/08/2023.

Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA PRELIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO, REJEITAR A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, FIXAR A SELIC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE 09/12/2021, MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO AUXÍLIO-DOENÇA, POR MEIO DA CEAB.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/10/2023 00:14:02.