PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR URBANO. ÓBITO EM 2018, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ISEN...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009654-21.2020.4.03.6105

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: Y. Y. B.

REPRESENTANTE: LUCIANO ALBINO BORBA

Advogados do(a) APELADO: ALAN LUTFI RODRIGUES - SP306685-N,

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009654-21.2020.4.03.6105

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: Y. Y. B.

REPRESENTANTE: LUCIANO ALBINO BORBA

Advogados do(a) APELADO: ALAN LUTFI RODRIGUES - SP306685-N,

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por Y.Y.B. (incapaz), representada por seu genitor (Luciano Albino Borba), em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, na condição de filha de Cláudia Yoshida, falecida em 21 de agosto de 2018.

A r. sentença julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à concessão do benefício pleiteado, a contar da data do óbito (21/08/2018), com parcelas acrescidas dos consectários legais (id 276753344 – p. 1/5).

Em suas razões recursais, o INSS pugna, inicialmente, pelo efeito suspensivo ao recurso. No mérito, requer a reforma da sentença, com o decreto de improcedência do pleito, ao argumento que a de cujus houvera perdido a qualidade de segurada, salientando que a sentença trabalhista não foi lastreada em início de prova material acerca do suposto contrato de trabalho. Sustenta não ter sido parte na ação trabalhista, a qual reconheceu o vínculo empregatício, não estando jungido aos efeitos da coisa julgada dali emanados, nos moldes preconizados pelo art. 506 do CPC. Subsidiariamente, requer a isenção de custas e de despesas processuais, a mitigação do percentual dos honorários advocatícios e o desconto de eventuais parcelas já auferidas na seara administrativa. Pleiteia que a postulante apresente declaração acerca de inexistência de pensão deferida por outro regime de previdência, a teor das disposições introduzidas pela EC 103/2019. Suscita, por fim, o prequestionamento legal, para efeito de interposição de recursos (id. 276753348 – p. 1/10).

Contrarrazões (id 276753352 – p. 1/5).

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

Parecer do Ministério Público Federal, em que se manifesta pelo desprovimento da apelação (id. 278049605 – p. 1/4).

É o relatório.

serg

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009654-21.2020.4.03.6105

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APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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REPRESENTANTE: LUCIANO ALBINO BORBA

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO

Não consta dos autos que tivesse sido antecipada a tutela para a implantação do benefício, de tal forma que não merece acolhimento o pedido de suspensão da medida, suscitado pelo INSS em suas razões recursais.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

O óbito de Cláudia Yoshida, ocorrido em 21 de agosto de 2018, está comprovado pela respectiva Certidão (id 276753259 – p. 1).

Na seara administrativa, a pensão por morte restou indeferida ao fundamento de que, tendo sido vertida a última contribuição previdenciária em março de 2007, a qualidade de segurada teria sido ostentada até 15 de maio de 2009, não abrangendo a data do falecimento (21/08/2018).

A decisão administrativa se pautou, exclusivamente, nas informações constantes nos extratos do CNIS, as quais indicam vínculos empregatícios estabelecidos em interregnos intermitentes, entre 04 de dezembro de 2002 e 27 de março de 2007 (id. 276753262 – p. 31).

A autora, representando o espólio, ajuizou perante a 10ª Vara do Trabalho de Campinas - SP, a ação trabalhista nº 0011369.23.2018.5.15.0001, em face da reclamada BCC Barroso Construção e Comércio Ltda. Conforme se depreende da cópia da r. sentença carreada aos presentes autos, houve ampla dilação probatória, com a apresentação de copiosa prova material acerca do contrato de trabalho em questão, estabelecido entre 25 de julho de 2011 e 21 de agosto de 2018.

De fato, a demanda trabalhista foi instruída com holerites emitidos pela empregadora, constando a assinatura de Cláudia Yoshida, atinentes aos meses imediatamente anteriores ao falecimento (id. 276753262 – p. 60/61), além de ficha de registro de empregados e extratos bancários que apontam para o depósito de salários entre os meses de abril e julho de 2018 (id. 276753262 – p. 68/76).

A sentença trabalhista implicou em elevado ônus à parte reclamada, de ordem trabalhista e previdenciário, não havendo como afastar sua força probatória. Portanto, a sentença trabalhista, por meio da qual foi reconhecido o vínculo empregatício e o empregador condenado ao recolhimento das contribuições tem efeitos previdenciários.

A corroborar tal entendimento, trago à colação o seguinte julgado proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO E TRABALHISTA. CARTEIRA PROFISSIONAL. ANOTAÇÕES FEITAS POR ORDEM JUDICIAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. ENUNCIADO N.º 12 DO TST E SÚMULA N.º 225 DO STF. JUROS DE MORA. PERCENTUAL DE 1% A.M. FLUÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO.

1. As anotações feita na Carteira de Trabalho e Previdência Social gozam de presunção juris tantum, consoante preconiza o Enunciado n.º 12 do Tribunal Superior do Trabalho e da Súmula n.º 225 do Supremo Tribunal Federal.

2. O fato de o empregador ter descumprido a sua obrigação de proceder ao registro do empregado no prazo devido, tendo o feito tão-somente extemporaneamente e por força de ordem judicial, não tem o condão de afastar a veracidade da inscrição. Para corrência dessa hipótese, seria imperioso a demonstração de que houve conluio entre as partes no processo trabalhista, no intuito de forjar a existência da relação de emprego.

3. Não há falar em prejuízo para a autarquia, uma vez que, a teor do art. 114, § 3º, da Constituição Federal, a própria Justiça do Trabalho executa ex officio as contribuições previdenciárias relativas ao período reconhecido na sentença por ela prolatada.

4. Os juros de mora, nas ações previdenciárias, fluem a partir da citação no percentual de 1% a.m. Precedentes do STJ.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(RESP Nº 495.237 - CE (2003/0014871-2), Rel. a Exma. Sra. Min. LAURITA VAZ ,5ª T./STJ, Unânime, julg. em 28/10/2003, DJ1 nº 227, 24/11/2003, p. 347)

No mesmo sentido, já decidiu esta Egrégia Corte, confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. ART. 557, § 1º, CPC. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA TRABALHISTA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO C. STJ E DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO

- A decisão agravada está em consonância com o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.

- Uma vez reconhecido por sentença trabalhista homologatória de acordo o vínculo empregatício do falecido, corroborada pela prova testemunhal, e sendo do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições, é de rigor que se reconheça a qualidade de segurado do falecido quando do óbito, ainda que o Instituto Previdenciário não tenha integrado a respectiva lide.

- Agravo desprovido."

(TRF3, 7ª Turma, AC 00019227420074036123, Relatora Desembargadora Federal Diva Malerbi, e-DJF3 17/01/2014)

Neste contexto, considerando que o último contrato de trabalho teve início em 25 de julho de 2011 e foi cessado em razão do falecimento, em 21 de agosto de 2018, ao tempo do falecimento a de cujus ostentava a qualidade de segurada, na condição de empregada.

Ad argumentandum tantum, o dever legal de recolher as contribuições previdenciárias ao Instituto Autárquico e descontar da remuneração do empregado a seu serviço compete exclusivamente ao empregador, por ser este o responsável pelo seu repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe a sua fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

A Certidão de Nascimento revela que a parte autora, nascida em 15 de agosto de 2005, por ocasião do requerimento administrativo (07/11/2019), ainda era menor absolutamente incapaz, sendo desnecessária a demonstração da dependência econômica, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios.

Em face de todo o explanado, a postulante faz jus ao benefício de pensão por morte, a contar da data do falecimento da genitora (21/08/2018).

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor de eventuais parcelas já auferidas administrativamente.

CONSECTÁRIOS

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Tendo em vista que o falecimento da segurada ocorreu em 21 de agosto de 2018 e que a demanda foi ajuizada em 05 de setembro de 2020, não remanescem parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

DECLARAÇÃO DE NÃO CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS PRECONIZADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019.

Por ocasião da implantação do benefício, o INSS poderá exigir da parte autora a declaração de não cumulação de benefícios, eventualmente mantidos por outros regimes de previdência, além de proceder ao cálculo da pensão da autora, de acordo com as normas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

CUSTAS

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

PREQUESTIONAMENTO

Cumpre salientar, diante de todo o explanado, que a r. sentença monocrática não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pelo Instituto Autárquico.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, mantendo o decreto de procedência do pleito, com a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, a contar da data do óbito (21/08/2018), na forma da fundamentação. Os honorários advocatícios serão fixados por ocasião da liquidação do julgado, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR URBANO. ÓBITO EM 2018, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ISENÇÃO DE CUSTAS.

- O óbito de Cláudia Yoshida, ocorrido em 21 de agosto de 2018, está comprovado pela respectiva Certidão.

- Na seara administrativa, a pensão por morte restou indeferida ao fundamento de que, tendo sido vertida a última contribuição previdenciária em março de 2007, a qualidade de segurada teria sido ostentada até 15 de maio de 2009, não abrangendo a data do falecimento (21/08/2018).

- A decisão administrativa se pautou, exclusivamente, nas informações constantes nos extratos do CNIS, as quais indicam vínculos empregatícios estabelecidos em interregnos intermitentes, entre 04 de dezembro de 2002 e 27 de março de 2007.

- A autora, representando o espólio, ajuizou perante a 10ª Vara do Trabalho de Campinas - SP, a ação trabalhista nº 0011369.23.2018.5.15.0001, em face da reclamada BCC Barroso Construção e Comércio Ltda. Conforme se depreende da cópia da r. sentença carreada aos presentes autos, houve ampla dilação probatória, com a apresentação de copiosa prova material acerca do contrato de trabalho em questão, estabelecido entre 25 de julho de 2011 e 21 de agosto de 2018.

- De fato, a demanda trabalhista foi instruída com holerites emitidos pela empregadora, constando a assinatura de Cláudia Yoshida, atinentes aos meses imediatamente anteriores ao falecimento, além de ficha de registro de empregados e extratos bancários que apontam para o depósito de salários entre os meses de abril e julho de 2018.

- A sentença trabalhista implicou em elevado ônus à parte reclamada, de ordem trabalhista e previdenciário, não havendo como afastar sua força probatória. Portanto, a sentença trabalhista, por meio da qual teve reconhecido o vínculo empregatício e o empregador condenado ao recolhimento das contribuições tem efeitos previdenciários. Precedentes desta E. Corte e do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

- Considerando que o último contrato de trabalho teve início em 25 de julho de 2011 e foi cessado em razão do falecimento, em 21 de agosto de 2018, ao tempo do falecimento a de cujus ostentava a qualidade de segurada, na condição de empregada.

- Ad argumentandum tantum, o dever legal de recolher as contribuições previdenciárias ao Instituto Autárquico e descontar da remuneração do empregado a seu serviço compete exclusivamente ao empregador, por ser este o responsável pelo seu repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe a sua fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

- Desnecessária a demonstração da dependência econômica, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios.

- Tendo em vista que o falecimento da segurada ocorreu em 21 de agosto de 2018 e que a demanda foi ajuizada em 05 de setembro de 2020, não remanescem parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

- O INSS é isento das custas e despesas processuais, conforme o artigo 6º da Lei Estadual nº 11.608/03.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Apelação do INSS desprovida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.