PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO INDEVIDO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000265-80.2014.4.03.6114

RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO

APELANTE: MARIA APARECIDA DA SILVA, ANA CAROLINA FERREIRA

Advogado do(a) APELANTE: CARINA PRIOR BECHELLI - SP194620

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: MARIO EMERSON BECK BOTTION - SP98184-B

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: MARIA APARECIDA DA SILVA

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: CARINA PRIOR BECHELLI - SP194620

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000265-80.2014.4.03.6114

RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO

APELANTE: MARIA APARECIDA DA SILVA, ANA CAROLINA FERREIRA

Advogado do(a) APELANTE: CARINA PRIOR BECHELLI - SP194620

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: MARIO EMERSON BECK BOTTION - SP98184-B

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: MARIA APARECIDA DA SILVA

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: CARINA PRIOR BECHELLI - SP194620

R E L A T Ó R I O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte, sobreveio sentença de improcedência do pedido, nos seguintes termos: "considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. Arcará a parte Autora com honorários advocatícios que, nos termos do art. 20, §4Q, do Código de Processo Civil, arbitro R$ 500,00 (quinhentos reais), sujeitando-se a execução ao disposto no art. 12 da Lei n 1.060/50".

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando, preliminarmente, pela anulação da sentença, tendo em vista ofensa ao princípio do contraditório, do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5°. inciso LV da CF/88), alegando a ausência de intimação dos atos processuais em nome do advogado expressamente indicado pela parte, ocasionando prejuízo por não ter tomado ciência do parecer do MP, uma vez que a causa envolve menor e pela não oitiva das testemunhas. No mérito, pugna pela integral reforma da sentença, para que seja julgado procedente o pedido, sustentando ter preenchido os requisitos legais para a concessão do benefício.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000265-80.2014.4.03.6114

RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO

APELANTE: MARIA APARECIDA DA SILVA, ANA CAROLINA FERREIRA

Advogado do(a) APELANTE: CARINA PRIOR BECHELLI - SP194620

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: MARIO EMERSON BECK BOTTION - SP98184-B

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TERCEIRO INTERESSADO: MARIA APARECIDA DA SILVA

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: CARINA PRIOR BECHELLI - SP194620

V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Recebo o recurso de apelação da parte autora, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil.

Preliminarmente, o pedido de anulação da sentença, por ausência de intimação do advogado da parte para tomar ciência do parecer do Ministério Público Federal, não merece prosperar, uma vez que não houve prejuízo para a parte autora, pois a manifestação do i. representante do Parquet (ID. 90365972 - Pág. 3), identificou que a causa de intervenção obrigatória não mais subsiste, uma vez que a autora Ana Carolina Ferreira, nascida em 19/02/1998, alcançou a maioridade no curso do processo, em 19/02/2016. Ainda, não prospera a alegação de nulidade ante a falta de oitiva de testemunhas, uma vez que a produção da prova em nada alteraria o resultado da lide. A controvérsia dos autos resume-se à qualidade de segurado do falecido, sendo que para a comprovação de sua alegada incapacidade para o exercício de atividade foi produzida a prova pericial, a qual foi elaborada de forma a propiciar às partes e ao Juiz o real conhecimento do objeto da perícia. No presente caso, o laudo médico pericial produzido apresenta-se completo, fornecendo elementos suficientes para formação da convicção do magistrado a respeito da questão. Além disso, tratando-se de prova técnica, a prova oral não teria o condão de descaracterizar as conclusões do perito.

No mérito, postula a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do artigo 74 da Lei nº 8.213/91.

Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do benefício de pensão por morte é o óbito do segurado, devendo, pois, ser aplicada a lei vigente à época de sua ocorrência. Nesse sentido, confira-se: "O fato gerador para a concessão da pensão por morte é o óbito do segurado instituidor do benefício, portanto, a pensão por morte deve ser concedida com base na legislação vigente à época da ocorrência desse fato." (REsp 529866/RN, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, DJ 15/12/2003, p. 381).

A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.

Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91; Lei nº 10.666/03).

O óbito de Wagner Ferreira, ocorrido em 06/11/2012, restou devidamente comprovado por meio da cópia da certidão de óbito (ID. 90365971 - Pág. 41 ).

No entanto, a qualidade de segurado do falecido não restou comprovada.

No caso dos autos, verifica-se que o de cujus exerceu atividade urbana, como contribuinte individual, até 30 de outubro de 1991, conforme documento extraído da Cadastro Nacional de Informações Sociais- CNIS (ID. 90365971 - Pág. 59), sendo que o óbito ocorreu em 06/11/2012, data em que, mesmo considerando todo o período de graça previsto em lei, já havia perdido a qualidade de segurado e, consequentemente, seus dependentes perderam o direito à pensão por morte.

Ressalte-se não haver falar em prorrogação do período de graça conforme o previsto no parágrafo 1º, do artigo 15 da Lei 8213/91, tendo em vista que o falecido não possui 120 contribuições, conforme extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS.

Além disso, as provas carreadas nos autos indicam que o falecido não preenchia os requisitos para aquisição do benefício de auxílio-doença ou invalidez, haja vista o conjunto probatório dos autos, especialmente a perícia médica (ID. 90365971 - Pág. 183/188), que atestou que o falecido encontrava-se incapacitado a partir de 19/08/1993, quando já havia ocorrido a perda da qualidade de segurado, considerada a data de rescisão do último vínculo empregatício em 30/10/1991.

Observe-se, ainda, que os recolhimentos previdenciários efetuados na condição de contribuinte individual, no período de 05/1996 a 08/1997 e 08/2004 a 08/2005 não podem ser considerados para a aquisição da qualidade de segurado, uma vez que o falecido encontrava-se total e permanentemente incapacitado para o exercício da atividade laborativa desde 1993, ou seja, trata-se de incapacidade preexistente à segunda filiação.

Nesse sentido, cumpre mencionar que o disposto no art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91, o qual ao cuidar da aposentadoria por invalidez estabelece que:

"A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Outrossim, o § 2º e o parágrafo único do dispositivo acima transcrito dispõem que a doença preexistente à filiação do segurado à Previdência Social retira-lhe o direito a percepção do benefício da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ressalvando somente os casos em que a incapacidade sobrevenha por motivo de progressão ou agravamento da moléstia.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. DOENÇA PREEXISTENTE. BENEFICIO NÃO CONCEDIDO.

1. Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.

2. Quanto à comprovação da dependência econômica, restou comprovado que a autora era casada com o falecido desde 27/09/1997, conforme certidão de casamento.

3. Desse modo, a sua dependência econômica com relação ao de cujus é presumida, nos termos do § 4º, do artigo 16, da Lei nº 8.213/91, por se tratar de dependentes arrolados no inciso I do mesmo dispositivo.

4. No tocante à qualidade de segurado, não restou comprovada, em consulta as cópias da CTPS verifica-se que o falecido possui registro em 19/10/1970 a 07/11/1972 e 08/02/1973 a 05/01/1974, corroborado pelo extrato do sistema CNIS/DATAPREV e verteu contribuição previdenciária no interstício de 06/1985 a 08/1985 e 10/2004 a 02/2005.

5. Consta ainda dos autos pericia indireta realizada em 23/05/2019, onde o expert atesta que o falecido era portador de diabetes mellitus e amputação de perna direita em 03/09/2004, estando incapacitado total e permanentemente desde 03/09/2004.

6. Desse modo, forçoso concluir que o falecido já se encontrava incapaz no momento de sua filiação à Previdência Social, ocorrida em novembro de 2004.

7. Apelação improvida." (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 6085773-95.2019.4.03.9999, Relator(a) Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, Órgão Julgador 7ª Turma, Data do Julgamento 09/05/2020, Data da Publicação/Fonte e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/05/2020).

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-CÔNJUGE. QUALIDADE DE SEGURADO E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADAS. CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. CABIMENTO.

- A concessão do benefício, em princípio, depende do reconhecimento da presença de três requisitos básicos: o óbito, a qualidade de segurado do falecido e a dependência econômica em relação a ele na data do falecimento.

- Demonstrados o óbito do instituidor do benefício.

- A existência de doença preexistente ao reingresso ao regime geral não confere o direito à aposentadoria por invalidez.

- Há nos autos elementos suficientes e aptos a demonstrar que a doença e a incapacidade laboral do de cujus iniciou anteriormente ao recolhimento previdenciário efetuado pela autora.

- Diante da ruptura do vínculo conjugal, sem o ajuste de pensão alimentícia, deve o ex-cônjuge demonstrar sua dependência econômica superveniente, por não ser presumida.

- O conjunto probatório não comprova a qualidade de segurado do falecido no dia do óbito e existência da dependência econômica da autora.

- O Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento admitindo a possibilidade de a Administração Pública rever os seus atos, quando eivados de nulidades e vícios, mediante o exercício de autotutela para fins de proceder a anulação ou revogação, nos termos das Súmulas 346 e 473.

- Com o advento do artigo 114 da Lei n. 8.112, de 11/12/1990, a ordem jurídica passou a conter norma legal expressa concedendo suporte ao princípio da autotutela administrativa, estabelecendo que: "A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade”. Nessa senda, a Lei n. 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, passou a disciplinar o dever de a Administração anular os seus atos quando maculados por vícios de ilegalidade, bem assim revogá-los por razões de conveniência e oportunidade, na forma preconizada pelos artigos 53 e 54.

- Não se descura que a controvérsia sobre os limites aplicáveis à restituição conduziu o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) a afetar o tema para perscrutar a respeito da seguinte questão: "Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social".

- O caso dos autos, contudo, apresenta distinção, vez que as verbas pagas indevidamente não se originaram de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração Previdenciária, e sim, de benefício concedido irregularmente mediante o concurso da beneficiária.

- No presente caso, a pensão por morte foi concedida indevidamente, uma vez que a autora não era dependente econômica do falecido e este não ostentava a qualidade de segurado na data do óbito.

- Na espécie, o benefício foi requerido na Agência da Previdência Social, onde a autora exercia a função de Gerente, sendo juntadas cópias da guia de recolhimento da Previdência Social e dos autos da separação judicial da autora, os quais comprovam que o recolhimento da contribuição previdenciária da competência de 09/2007, na categoria de contribuinte individual, foi realizado com atraso em 22/10/2007 (três dias antes do óbito), sem apresentação de provas do exercício da atividade e que na ação judicial a autora renunciou aos alimentos, sendo estes fixados somente em favor da filha.

- Inobstante a ausência de demonstração do preenchimento dos requisitos para concessão do benefício, a pensão por morte foi deferida e paga à autora durante quase 8 (oito) anos.

- Após a realização de diligências e reanálise do processo concessório, a Autarquia Previdenciária identificou indícios de irregularidades na concessão do citado benefício consistentes na “ausência de provas materiais da união estável com o falecido até a data do óbito, como também da ausência de provas materiais do exercício da atividade do mesmo, na condição de contribuinte Individual a contar de 09/2007”. Esgotada a via recursal administrativa, o INSS apurou o montante a ser ressarcido pela autora correspondente às parcelas do benefício de pensão por morte pagas indevidamente no período entre 25/10/2007 a 28/02/2015.

- Por todo o contexto demonstrado nos autos, verifica-se que a autora, em razão da função que ocupava, concorreu para concessão indevida do benefício, não sendo razoável o argumento de que teria recebido os valores do boa-fé, acreditando que lhe eram devidos.

- Também descabe a argumentação no sentido da natureza alimentar dos benefícios previdenciários, visto que no caso de fraude contra a Previdência Social, afasta-se o princípio da irrepetibilidade de tais verbas, ante a gravidade da conduta, impondo-se a devolução dos valores recebidos indevidamente, nos termos do artigo 115, II, da Lei n. 8.213/1991.

- Recurso não provido." (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0003535-31.2016.4.03.6183, Relator(a) Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, Órgão Julgador 10ª Turma, Data do Julgamento 15/03/2023. Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 20/03/2023.) destaquei

Ademais, não restou comprovado o preenchimento de requisitos que assegurassem direito à aposentadoria, situação em que a perda da qualidade de segurado não impediria a concessão do benefício de pensão por morte, consoante o disposto no § 2º do artigo 102 da Lei nº 8.213/91.

Ressalte-se que o falecido não contava com a carência mínima, conforme se observa no conjunto probatório dos autos, bem como não possuía a idade exigida para a concessão do benefício de aposentadoria por idade, tendo falecido aos 54 (cinquenta e quatro) anos, conforme definidos nos artigos 48 e 142 da Lei nº 8.213/91.

A questão relativa à perda da qualidade de segurado, em se tratando de benefício de pensão por morte, em que o segurado deixou de efetuar os respectivos recolhimentos por período superior ao prazo estabelecido em lei, já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça que assim decidiu:

"A perda de qualidade de segurado da falecida, que deixa de contribuir após o afastamento da atividade remunerada, quando ainda não preenchidos os requisitos necessários à implementação de qualquer aposentadoria, resulta na impossibilidade de concessão do benefício de pensão por morte." (REsp nº 354587/SP, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJ 01/07/2002, p. 417).

Neste passo, não preenchido requisito legal, não faz jus a parte autora ao benefício em questão, sendo desnecessária a incursão sobre os demais requisitos exigidos para a concessão do benefício de pensão por morte.

Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil/2015, com a majoração de 2%, em razão da sucumbência recursal, a teor do § 11 do mesmo artigo, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.

Diante do exposto,REJEITO A PRELIMINAR E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, e arbitro honorários advocatícios recursais, na forma da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO INDEVIDO.

1. O pedido de anulação da sentença por ausência de intimação do advogado da parte para tomar ciência do parecer do Ministério Público Federal não merece prosperar, uma vez que não houve prejuízo para a parte autora, pois a manifestação do i. representante do Parquet, identificou que a causa de intervenção obrigatória não mais subsiste, uma vez que a autora menor alcançou a maioridade no curso do processo.

2. Não prospera a alegação de nulidade ante a falta de oitiva de testemunhas, uma vez que a produção da prova em nada alteraria o resultado da lide. A controvérsia dos autos resume-se à qualidade de segurado do falecido, sendo que para a comprovação de sua alegada incapacidade para o exercício de atividade foi produzida a prova pericial, a qual foi elaborada de forma a propiciar às partes e ao Juiz o real conhecimento do objeto da perícia. O laudo médico pericial produzido apresenta-se completo, fornecendo elementos suficientes para formação da convicção do magistrado a respeito da questão. Além disso, tratando-se de prova técnica, a prova oral não teria o condão de descaracterizar as conclusões do perito.1. A pensão por morte é benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.213/91.

3. A legislação aplicável ao caso é aquela vigente à época do óbito, momento no qual se verificou a ocorrência de fato com aptidão, em tese, para gerar o direito da parte autora ao benefício vindicado.

4. A perda da qualidade de segurado do falecido, sem que tenha preenchido os requisitos necessários à concessão de aposentadoria, obsta a concessão do benefício de pensão por morte, consoante o disposto no art. 102, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

5. O art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõem que a doença preexistente à filiação do segurado à Previdência Social retira-lhe o direito a percepção do benefício da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ressalvando somente os casos em que a incapacidade sobrevenha por motivo de progressão ou agravamento da moléstia.

6. Preliminar rejeitada e apelação da parte autora desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e negar provimento à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.