PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DE AVÔ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

7ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027333-11.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: P. G. G. D. S., TALITA GAIA DA SILVA

REPRESENTANTE: SIMONE DEMETRIO GAIA

Advogados do(a) AGRAVADO: ALLAN FRANCISCO MESQUITA MARCAL - SP290500-A,

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027333-11.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: P. G. G. D. S., TALITA GAIA DA SILVA

REPRESENTANTE: SIMONE DEMETRIO GAIA

Advogados do(a) AGRAVADO: ALLAN FRANCISCO MESQUITA MARCAL - SP290500-A,

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R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Taubaté/SP, que na ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de pensão por morte, deferiu a tutela provisória de urgência determinando a imediata implantação do benefício.

Sustenta a autarquia, em síntese, que não está comprovada a condição de dependente dos autores em relação ao segurado falecido (avô). Aduz que o mero pagamento de pensão alimentícia não caracteriza dependência econômica. Ressalta que o avô dos autores não detinha a guarda dos menores e que o dever de sustento é dos pais. Subsidiariamente, pugna pela redução do valor da RMI.

Requer a concessão de efeito suspensivo e o provimento do agravo de instrumento.

Foi proferida decisão liminar concedendo o efeito suspensivo (ID 280764922).

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo de instrumento.

Com contraminuta, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027333-11.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: P. G. G. D. S., TALITA GAIA DA SILVA

REPRESENTANTE: SIMONE DEMETRIO GAIA

Advogados do(a) AGRAVADO: ALLAN FRANCISCO MESQUITA MARCAL - SP290500-A,

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V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Dispõe o caput do artigo 300 do CPC/2015 que a tutela de urgência será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

O benefício previdenciário de pensão por morte é devido ao conjunto de dependentes do segurado, e encontra-se disciplinado pelos artigos 74 a 79 da Lei n.º 8.213/91, cujo texto original foi objeto de alterações, estando em vigor atualmente com a redação dada pela Lei n.º 13.846/2019 de 18.6.2019.

Sobre a concessão da pensão por morte, observa-se o teor da Súmula n. 340 do E. Superior Tribunal de Justiça: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.”

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

Do caso concreto.

A r. decisão ora agravada concedeu a tutela provisória de urgência, conforme fundamentação que segue:

“A concessão da tutela antecipatória depende do preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil/2015, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A pensão por morte é benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.213/91.

A jurisprudência é firme no sentido de reconhecer a dependência econômica do neto em relação ao avô, quando existir obrigação de prestar alimentos vigente por força de título judicial ao tempo do óbito do avô alimentante:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NETO. RECEBIMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. DEVIDA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. A pensão por morte é benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.213/91. 2. Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91; Lei nº 10.666/03). 3. O pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada é suficiente para comprovação da dependência econômica do neto em relação ao avô. 4. A parte autora possuía menos de 16 anos de idade por ocasião do óbito do segurado, não incidindo a prescrição contra ela, nos termos do art. 198, I, do Código Civil e art. 79 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual o início de fruição do benefício deve ser fixado na data do óbito. 5. Juros de mora e correção monetária na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a redação atualizada pela Resolução 267/2013, observando-se, no que couber, o decidido pelo C. STF no julgado das ADI's 4.357 e 4.425. 6. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmula 111 do STJ). 7. Isenção de custas processuais. Sem reembolso de despesas, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita. 8. Apelação da parte autora provida. APELAÇÃO CÍVEL - 2117942 ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 00426101220154039999. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA. TRF3. Data de publicação: 05/10/2016.”

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NETO. RECEBIMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. DEVIDA A CONCESSÃOD O BENEFÍCIO. 1. O pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada é suficiente para comprovação da dependência econômica do neto em relação ao avô. 2. Apelação do INSS parcialmente provida, apenas quanto aos juros de mora. APELAÇÃO CÍVEL - 1861477.SIGLA_CLASSE: ApCiv. 00157910920134039999. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA. TRF3. 02/04/2014.”

Em razão da dependência econômica que os autores mantinham em relação ao avô, foi por eles acordada judicialmente a prestação de alimentos correspondentes a 35% (trinta e cinco por cento) do salário mínimo, descontados do benefício de aposentadoria do Sr. Wanderley – NB. O pagamento era feito diretamente pelo INSS aos autores.

No caso em tela, quando do falecimento do segurado WANDERLEY FIGUEIRA, os autores, seus netos, eram menores e permaneciam como alimentantes, restando mantida a condição de dependência econômica anteriormente estabelecida e reconhecida por sentença judicial em ação própria.

Assim, após o falecimento do segurado e prestador de alimentos,os autores permaneciam com o direito à percepção de pensão por morte, nos termos do artigo 76, Lei 8.213/91, até que completassem 21 anos.

Nesse passo, entendo presentes os pressupostos para a concessão da tutela de urgência, dispostos no artigo 300 do CPC/2015.

Diante do exposto, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência para que seja restabelecida em favor dos autores TALITA GAIA DA SILVA E PEDRO GUILHERME GAIA DA SILVA, menores representados por sua genitora SIMONE DEMETRIO GAIA a pensão por morte em decorrência do falecimento de WANDERLEY FIGUEIRA DA SILVA.”

O artigo 16 da Lei n. 8.213/91 discorre sobre os dependentes do segurado:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (Vide ADIN 4878) (Vide ADIN 5083)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada

§ 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Da leitura dos autos verifica-se que os agravados recebiam pensão alimentícia do avô paterno, no valor de 35% do valor do salário-mínimo, alimentos firmados em sede judicial.

Contudo, considerando que o segurado falecido não detinha a tutela dos netos, depreende-se da norma previdenciária vigente que os agravados não figuram no rol de dependentes do segurado.

Ademais, verifica-se que mesmo o menor sob tutela deve comprovar sua dependência econômica em relação ao segurado falecido para que faça jus à pensão por morte, especialmente considerando que não podem os genitores eximir-se do dever de sustento.

Sobre o tema:

"DIREITO CIVIL. PÁTRIO PODER. DEVER IRRENUNCIÁVEL E INDELEGÁVEL. DESTITUIÇÃO. CONSENTIMENTO DA MÃE. IRRELEVÂNCIA. HIPÓTESES ESPECÍFICAS. ART. 392 DO CÓDIGO CIVIL. CONTRADITÓRIO. NECESSIDADE. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. ADOÇÃO. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. SEGURANÇA JURÍDICA. INTERESSES DO MENOR. ORIENTAÇÃO DA TURMA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - O pátrio poder, por ser "um conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoas e bens dos filhos menores" é irrenunciável e indelegável. Em outras palavras, por se tratar de ônus, não pode ser objeto de renúncia.

II - As hipóteses de extinção do pátrio poder estão previstas no art. 392 do Código Civil e as de destituição no 395, sendo certo que são estas exaustivas, a dependerem de procedimento próprio, previsto nos arts. 155/163 do Estatuto da Criança e do Adolescente, consoante dispõe o art. 24 do mesmo diploma.

III - A entrega do filho pela mãe pode ensejar futura adoção (art.

45 do Estatuto), e, conseqüentemente, a extinção do pátrio poder, mas jamais pode constituir causa para a sua destituição, sabido, ademais, que "a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder" (art. 23 do mesmo diploma) IV - Na linha de precedente desta Corte, "a legislação que dispõe sobre a proteção à criança e ao adolescente proclama enfaticamente a especial atenção que se deve dar aos seus direitos e interesses e à hermenêutica valorativa e teleológica na sua exegese".

V - Situação de fato consolidada enseja o provimento do recurso a fim de que prevaleçam os superiores interesses do menor.

(REsp n. 158.920/SP, relator Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 23/3/1999, DJ de 24/5/1999, p. 172.)”

Por fim, assento que eventual equiparação dos netos à condição de tutelado requer robusto conjunto probatório que não se vislumbra nesse juízo de cognição sumária.

Acresça-se que o mero pagamento de pensão alimentícia não constitui prova inequívoca de dependência econômica ou comprovação da condição de menor tutelado para fins previdenciários.

Nesse sentido a jurisprudência desta C. Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2015, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. NETA QUE RECEBIA PENSÃO ALIMENTÍCIA FIXADA JUDICIALMENTE. QUALIDADE DE SEGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AUFERIDA AO TEMPO DO ÓBITO. MENOR SOB O PODER FAMILIAR DO GENITOR. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA EM RELAÇÃO À AVÓ NÃO COMPROVADA.

- O óbito de Maria Aparecida Pires, ocorrido em 18 de julho de 2015, está comprovado pela respectiva Certidão.

- Também restou superado o requisito da qualidade de segurada da de cujus, uma vez que ela era titular do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (NB 32/519621136-1), desde 16 de fevereiro de 2007, cuja cessação decorreu de seu falecimento, em 18 de julho de 2015.

- A Certidão de Nascimento faz prova de que a falecida segurada era avó materna da parte autora, esta nascida em 11 de agosto de 2005.

- Em audiência realizada em 16 de novembro de 2017, foi inquirido o genitor da menor, que esclareceu que, após o falecimento de sua esposa, ocorrido em 2008, continuou a residir na casa da sogra, Maria Aparecida Pires, juntamente com a filha, no município de Três Lagoas - MS. Acrescentou que, cerca de um ano após o óbito de sua esposa, levou a sogra para visitar alguns parentes dela em Santa Fé do Sul – SP, ocasião em que alguns familiares dela requereram a curatela da idosa, em razão de agravamento de Mal de Alzheimer. Admitiu que a avó da menor, desde então, passou a morar em Santa Fé do Sul – SP. Esclareceu que sua filha ajuizou ação de alimentos contra a avó, a fim de que ela contribuísse com a manutenção da menor, o que resultou no pagamento de pensão em quantia módica.

- Duas testemunhas afirmaram conhecer a parte autora e sua falecida avó, sabendo que a menor já era órfã da mãe, sendo que passou a morar na mesma casa, juntamente com o genitor e a avó materna. Afirmaram que, conquanto o genitor da menor sempre exerceu atividade laborativa remunerada, a falecida ministrava recursos financeiros para custear despesas da neta.

- Não é bastante que o menor esteja sob a guarda do segurado instituidor, devendo comprovar em relação ao guardião sua dependência econômica, sendo inaplicável ao caso em apreço o entendimento firmado no REsp 1.411.258/RS.

- Na situação vertente, o acervo probatório converge no sentido de que a parte autora sequer se encontrava sob a guarda da avó, que residia em outro estado e padecia de enfermidade que a incapacitava civilmente.

- O próprio genitor, em depoimento colhido em juízo, admitiu que sempre exerceu atividade laborativa remunerada e teve o poder familiar. Conforme preconizado pelo art. 1634 do Código Civil, do poder familiar deflui a guarda e o dever de criação dos filhos.

- A dependência econômica deve ser aferida ao tempo do falecimento do segurado instituidor, o que, in casu, não restou comprovada.

- Em razão da sucumbência recursal, os honorários são majorados em 100%, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, ficando suspensa sua execução, em razão de o autor ser beneficiário da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de miserabilidade.

- Apelação da parte autora a qual se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003167-14.2015.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 16/02/2023, DJEN DATA: 23/02/2023)

PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE EM FAVOR DO NETO - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA - HONORÁRIOS RECURSAIS - APELO NÃO PROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal, conforme certificado nos autos, a apelação interposta deve ser recebida e apreciada em conformidade com as normas ali inscritas.

2. O benefício de pensão por morte independe de carência, devendo ser comprovados, para a sua obtenção, (i) o óbito ou a morte presumida, (ii) a condição de segurado do falecido e (iii) a condição de dependente do requerente.

3. E o artigo 16 da Lei nº 8.213/91 prevê três classes de dependentes (incisos I a III) - a primeira, cuja dependência econômica é presumida; outras duas, cuja dependência depende de comprovação (parágrafo 4º) -, estabelecendo, entre elas, uma hierarquia, segundo a qual a existência de dependente de uma classe exclui, do direito às prestações, os das classes seguintes (parágrafo 1º).

4. Não demonstrada, nos autos, a dependência econômica da parte autora, não faz ela jus à obtenção da pensão por morte.

5. Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

6. Desprovido o apelo da parte autora interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015, observada a suspensão prevista no artigo 98, parágrafo 3º, da mesma lei.

7. Apelo não provido. Sentença mantida.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001140-55.2021.4.03.6134, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 02/03/2023, Intimação via sistema DATA: 07/03/2023)”

Conclui-se, portanto, que não se vislumbra, nesse juízo de cognição sumária, a verossimilhança do alegado direito ao benefício, pelo que inviável a antecipação da tutela e, de rigor, a reforma da decisão agravada.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DE AVÔ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Taubaté/SP, que na ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de pensão por morte, deferiu a tutela provisória de urgência determinando a imediata implantação do benefício.

2. Os agravados recebiam pensão alimentícia do avô paterno, no valor de 35% do valor do salário-mínimo, contudo, o segurado falecido não detinha a tutela dos netos e assim, de acordo com a norma previdenciária vigente, os agravados não figuram no rol de dependentes do segurado. Mesmo o menor sob tutela deve comprovar sua dependência econômica em relação ao segurado falecido para que faça jus à pensão por morte, especialmente considerando que não podem os genitores eximir-se do dever de sustento. Precedente STJ.

3. O mero pagamento de pensão alimentícia não constitui prova inequívoca de dependência econômica para fins previdenciários. Precedentes TRF3.

4. Não se vislumbra, nesse juízo de cognição sumária, a verossimilhança do alegado direito ao benefício previdenciário de pensão por morte. Inviável a antecipação da tutela. Decisão agravada reformada.

5. Agravo de instrumento provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.