PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. CUSTAS. ESFERA FEDERAL. ISENÇÃO. RECURSO PROVIDO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002201-43.2023.4.03.6113

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

APELANTE: GIOVANNI LUIS FERREIRA

Advogado do(a) APELANTE: ITALO PIMENTA VICENTE - SP407591-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM FRANCA/SP

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002201-43.2023.4.03.6113

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

APELANTE: GIOVANNI LUIS FERREIRA

Advogado do(a) APELANTE: ITALO PIMENTA VICENTE - SP407591-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM FRANCA/SP

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Trata-se apelação em mandado de segurança impetrado por Giovanni Luis Ferreira contra ato ilegal cometido pelo Gerente Executivo do INSS da cidade de Franca/SP, objetivando a implantação de benefício previdenciário por incapacidade temporária eis que preenchidos os requisitos necessários.

A sentença, prolatada em 11.09.2023, denegou a segurança ante a ausência de pressuposto processual de constituição e desenvolvimento da peculiar demanda processual do tipo da ação, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Denego a segurança. Custas com a exigibilidade suspensa pela gratuidade que ora defiro ao impetrante. Sem honorários. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se.”

Apela a parte autora alegando, em síntese, que a controvérsia cinge-se à qualidade de segurado que está devidamente comprovada nos autos, especialmente nos extratos do sistema CNIS.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002201-43.2023.4.03.6113

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

APELANTE: GIOVANNI LUIS FERREIRA

Advogado do(a) APELANTE: ITALO PIMENTA VICENTE - SP407591-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM FRANCA/SP

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Portanto, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se pretende seja líquido e certo, assim considerado o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no processo.

No caso concreto, encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Acresça-se que de acordo o entendimento jurisprudencial firmado pelas Cortes Superiores e por este Tribunal, excepcionalmente, comprovada a existência de incapacidade laboral parcial e definitiva incompatível com o desenvolvimento da atividade habitual do(a) requerente e/ou que traga severa restrição para a recolocação no mercado de trabalho, é possível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade (AgRg no REsp n. 1.220.061/SP, STJ, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3/3/2011, DJe de 14/3/2011; AgRg no AREsp 36.281/MS, STJ, rel. Ministra Assusete Magalhães, 6.ª Turma, DJe de 01/03/2013; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5004754-79.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Ines Virginia Prado Soares, julgado em 28/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5058712-77.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Therezinha Astolphi Cazerta, julgado em 30/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 0002696-95.2015.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, julgado em 24/11/2022, DJEN Data: 30/11/2022).

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Na hipótese de perda da qualidade de segurado, o parágrafo único do artigo 24 da mencionada lei previa que as contribuições anteriores a essa data só seriam computadas para efeito de carência depois que o segurado contasse, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Tal disposição foi revogada pela Medida Provisória nº 739/2016, de 07 de julho de 2016, que incluiu o parágrafo único no artigo 27 da Lei nº 8.213/91, dispondo que “No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25”.

Todavia, essa norma não foi convertida em lei dentro do prazo de 120 dias (05 de novembro de 2016), tendo perdido a eficácia com efeitos retroativos à data da edição, nos termos do §3º do artigo 62 da Constituição Federal de 1988, voltando, portanto, a viger a norma anterior.

Anote-se que não tendo sido editado o decreto legislativo previsto no mencionado §3º, apenas as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados sob a sua vigência conservar-se-ão por ela regidas, conforme disposto no §11 do mesmo artigo 62 da Lei Maior.

Em 06 de janeiro de 2017, entrou em vigor a Medida Provisória nº 767/2017, que novamente revogou o parágrafo único do artigo 24, disciplinando a matéria por meio da inclusão do artigo 27-A na Lei nº 8.213/91, repetindo o texto da Medida Provisória nº 739/2016.

Convertida na Lei nº 13.457/2017, a norma do art. 27-A foi modificada para exigir o recolhimento de metade das contribuições exigidas para a carência dos benefícios por incapacidade (para todos os segurados) e do salário-maternidade (para as seguradas contribuinte individual e facultativa).

Na sequência, houve nova alteração do texto do artigo 27-A pela Medida Provisória nº 871/2019, de 18 de janeiro de 2019, que retomou a necessidade do cumprimento dos períodos integrais de carência previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25. Por fim, convertida na Lei nº 13.846, de 2019, houve o restabelecimento da exigência da metade das contribuições, conforme anteriormente fixado na Lei nº 13.457/2017.

Em resumo, na hipótese de perda da qualidade de segurado, para readquirir a carência necessária para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, e de aposentadoria por invalidez, o segurado deverá, quando da data do requerimento administrativo, ter vertido: I) até 05/01/2017, 4 contribuições; II) de 06/01/2017 a 26/06/2017 (MP 767/2017), 12 contribuições; III) 27/06/2017 a 17/01/2019 (Lei 13.457/2017), 6 contribuições; IV) de 18/01/2019 a 17/06/2019 (MP 871/2019), 12 contribuições; e V) a partir de 18/06/2019, 6 contribuições.

Por fim, as normas dos § 2º do artigo 42 e do § 1º do artigo art. 59, ambos da Lei nº 8.213/91, preveem que o segurado não fará jus aos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença na hipótese da doença ou lesão invocada como causa da incapacidade for preexistente à sua filiação/refiliação ao Regime Geral de Previdência Social, exceto se sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa patologia

Da análise do conjunto probatório apresentado, verifica-se que a impetrante teve seu pedido negado, ante a preexistência da lesão incapacidade laboral ao reingresso ao Regime Geral da Previdência Social.

Todavia, a alegação da autarquia não merece prosperar.

Em razão do pedido administrativo de benefício por incapacidade efetuado em 28.07.2023, o INSS realizou perícia médica (ID 282836999 - Pág. 16) na qual foi constatada a existência de incapacidade laboral, com DII em 14.08.2023.

O extrato do sistema CNIS ID 282836997 - Pág. 1/7 revela que o autor esteve em gozo de auxílio-doença nos períodos de: 19.10.2017 a 24.08.2019, 25.08.2018 a 27.02.2020, 28.02.2020 a 11.02.2022 e 28.03.2022 a 12.08.2022.

De acordo com o estabelecido no art. 15, II da Lei n. 8213/91 e art. 13, II do Decreto 3048/999 o segurado mantem a qualidade de segurado até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade ou das contribuições.

E ainda, nos termos do art. 15, §4º, da Lei n. 8.213/91 c/c art. 14 do Decreto 3048/99, entende-se que haverá a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Desta feita, considerando que o auxílio-doença anteriormente concedido cessou em 12.08.2022, verifica-se que o autor manteve a qualidade de segurado até 15.10.2023, pelo que no momento do pedido administrativo (28.07.2023) e na data de início da incapacidade firmado pelo médico perito do INSS (14.08.2023) o autor mantinha a qualidade de segurado.

Demonstrada a existência de incapacidade laboral, a qualidade de segurado e cumprida a carência, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário por incapacidade temporária a partir do pedido administrativo.

Não há condenação do impetrado em honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Aplica-se ao INSS a norma do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal. Entretanto, consoante disposto no parágrafo único do mencionado art. 4º, compete-lhe o reembolso dos valores eventualmente recolhidos a esse título pela parte vencedora.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora para, concedendo a segurança, determinar a concessão do benefício previdenciário por incapacidade temporária, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. CUSTAS. ESFERA FEDERAL. ISENÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Giovanni Luis Ferreira contra ato ilegal cometido pelo Gerente Executivo do INSS da cidade de Franca/SP, objetivando a implantação de benefício previdenciário por incapacidade temporária eis que preenchidos os requisitos necessários.

2. O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". É necessário que o direito cuja tutela se pretende seja líquido e certo, assim considerado o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no processo.

3. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

4. A incapacidade laboral foi reconhecida administrativamente.

5. Demonstrado o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência. Extrato do sistema CNIS indica que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença por diversos períodos sem perda da qualidade de segurado. Pedido administrativo e início da incapacidade ocorreram enquanto a autora mantinha qualidade de segurada. Art. 15, II da Lei n. 8213/91 e art. 13, II do Decreto 3048/999. Art. 15, §4º, da Lei n. 8.213/91 c/c art. 14 do Decreto 3048/99.

4. Preenchidos os requisitos necessários deve a autarquia implantar o benefício previdenciário por incapacidade temporária a partir do pedido administrativo. Segurança concedida.

5. Sem condenação em honorários advocatícios. Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal. Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça.

6. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é isento do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite na Justiça Federal, exceto as de reembolso. Art. 4º, I, da Lei 9.289/96.

7. Apelação da parte autora provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.