PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CARACTERIZADA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DA AUTORA CONHECIDOS E ACOLHIDOS

Ementa:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CARACTERIZADA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DA AUTORA CONHECIDOS E ACOLHIDOS.
1. Os embargos de declaração têm por finalidade atacar um dos vícios apontados pelo artigo 1.022 do CPC (obscuridade, contradição ou omissão), e, em alguns casos excepcionais, em caráter infringente, correção de erro material manifesto ou de nulidade insanável, pois que são apelos de integração, e não de substituição.
2. Verifico a presença da omissão alegada em sede recursal. É possível a utilização do período laborado posteriormente ao ajuizamento da presente ação, nos termos da recente decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais n. 1.727.062/SP, 1.727.069/SP e 1.727.064/SP, afetados como representativos de controvérsia, uniformizando o entendimento da matéria relativa à reafirmação da DER, no Tema Repetitivo n. 995.
3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, decidiu pela possibilidade de reafirmação da DER, inclusive após o ajuizamento da ação, o que não exige o afastamento de sua aplicação naqueles casos em que os requisitos foram cumpridos após o encerramento do processo administrativo e antes da propositura da ação.
4. Computando-se os períodos de atividades especiais reconhecidos nos autos e os períodos incontroversos até a data em que a parte autora preencheu os requisitos (20/07/2018 – reafirmação da DER na data da citação), totaliza-se o tempo necessário para a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem incidência do fator previdenciário, conforme planilha que passa a integrar o voto, garantido à autora o direito ao benefício mais vantajoso.
5. Embargos opostos pela parte autora conhecidos e providos para fixar como marco inicial da reafirmação da DER a data da citação, bem como para assegurar à autora o direito à aposentadoria especial e à aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem incidência do fator previdenciário, ressalvado seu direito à opção pelo melhor benefício. Mantido, no mais, o acórdão.
(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008137-09.2018.4.03.6183, Rel. JEAN MARCOS FERREIRA, julgado em 23/02/2024, DJEN DATA: 27/02/2024)

O inteiro teor encontra-se abaixo. Mas antes:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008137-09.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS

APELANTE: VALERIA ARMENTANO DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogados do(a) APELANTE: FELIPE PENTEADO BALERA - SP291503-A, MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER - SP97980-A, VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN - SP156854-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VALERIA ARMENTANO DOS SANTOS

Advogados do(a) APELADO: FELIPE PENTEADO BALERA - SP291503-A, MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER - SP97980-A, VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN - SP156854-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008137-09.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS

APELANTE: VALERIA ARMENTANO DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogados do(a) APELANTE: FELIPE PENTEADO BALERA - SP291503-A, MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER - SP97980-A, VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN - SP156854-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VALERIA ARMENTANO DOS SANTOS

Advogados do(a) APELADO: FELIPE PENTEADO BALERA - SP291503-A, MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER - SP97980-A, VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN - SP156854-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Desembargador Federal Jean Marcos (relator):

Trata-se de ação proposta por VALERIA ARMENTANO DOS SANTOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, objetivando a concessão de aposentadoria especial, com pedido subsidiário de aposentadoria por tempo de contribuição, cumulada com pedido de tutela provisória. Pede a reafirmação da DER (DER em 11.12.2017).

Pedido de tutela indeferido pela decisão ID 182878202.

Determinada a produção de prova pericial (ID 182878211), foram juntados os laudos técnicos (ID 182878418 e 182878418).

Proferida sentença de mérito (ID 182878451) que, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgou PROCEDENTE a demanda para, reconhecendo os períodos especiais de 02/10/1990 a 23/03/1998, 30/03/1998 a 04/02/2009 e 04/05/2009 a 11/12/2017, conceder a aposentadoria especial desde a DER, em 11/12/2017, num total de 26 anos, 11 meses e 05 dias de tempo especial, com o pagamento das parcelas desde então, sem concessão de tutela. Consectários legais na forma que indica. Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza. Por fim, condenou o Instituto Nacional do Seguro Social ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, cujo percentual correspondente ao mínimo estabelecido nos incisos do §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, conforme o valor a ser definido na liquidação do julgado. Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Apelação (ID 182878454) em que o INSS pede a reforma da decisão para julgar improcedente a ação em razão da não comprovação do trabalho exposto a agentes nocivos, de forma habitual e permanente, que justificassem a concessão da aposentadoria especial.

Opostos embargos de declaração (ID 182878456) nos quais a autora sustenta a existência de omissão da sentença em relação ao pedido subsidiário de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição pela aplicação do art. 29-C da Lei n. 8.213/91, bem como quanto à reafirmação da DER, com vistas ao melhor benefício.

Sentença ID 182878461, que conheceu dos embargos, mas os rejeitou.

Em sua apelação (ID 182878465), a autora pede a reforma da sentença para reconhecer o direito da autora de optar pela aposentadoria mais benéfica, a aposentadoria por tempo de contribuição pelo sistema de pontos do artigo 29-C da Lei 8.213/91 ou a aposentadoria especial, sendo garantido à parte a reafirmação da DER até a data da promulgação da Emenda Constitucional nº. 103 de 2019.

Com contrarrazões apenas da autora, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal, onde o recurso foi recebido no efeito devolutivo, quanto à condenação na implantação do benefício previdenciário, e em ambos os efeitos, no tocante ao pagamento das quantias atrasadas.

Houve prolação de acórdão em que a 7ª Turma no sentido de dar provimento ao apelo da autora para facultar-lhe a opção pela aposentadoria mais vantajosa, compensando-se os valores pagos administrativamente, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados ao benefício optado, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora serão fixados de acordo com o mesmo Manual, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, majorando os honorários advocatícios em 1% (um por cento), respeitando-se os limites previstos nos §§ 2º e 3º do artigo 85 do CPC.Embargos de declaração da parte autora (ID 274475958) nos quais alega omissão do julgado em relação ao pedido de reafirmação da DER, a ser fixado até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 103, de 12.11.2019, o que lhe daria direito à aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário.

Transcrevo a ementa do julgado recorrido (ID 272137477):

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. AGENTES BIOLÓGICOS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. USO DE EPI NÃO AFASTA INSALUBRIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL COM INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DATA DE INÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA E DO INSS DESPROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA ESTABELECIDOS DE OFÍCIO.

1 - O pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

2 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

3 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

4 - Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91.

5 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

6 - Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 11/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

7 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

8 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.

9 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

10 - Vale frisar que a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatada exposição a tensão elétrica superior a 250 volts em períodos posteriores ao laborado pelo autor, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

11 - A r. sentença monocrática reconheceu o labor especial da autora nos lapsos de 02/10/1990 a 23/03/1998, 30/03/1998 a 04/02/2009 e 04/05/2009 a 11/12/2017. No que pertine ao interregno de 02/10/1990 a 23/03/1998, o PPP de ID 182878194 - Pág. 41/42 comprova que a autora laborou como farmacêutica e farmacêutica supervisora junto à Fundação Antonio Prudente, sem exposição à agentes nocivos.

12 - No tocante ao lapso de 30/03/1998 a 04/02/2009, o PPP de ID 182878194 - Pág. 36/38 comprova que a postulante laborou como encarregado farmacêutico clínico e farmacêutico responsável junto à S.B.S Hospital Sírio Libanês, sem exposição à agentes nocivos no desempenho de seu labor.

13 - No que tange ao intervalo de 04/05/2009 a 11/12/2017, o PPP de ID 182878194 - Pág. 44/45 comprova que a postulante laborou como coordenadora de farmácia junto à SBIBHAE – Albert Einstein, sem exposição à agentes nocivos.

14 - Por outro lado, foi determinada a realização de prova pericial pelo magistrado de primeiro grau, cujo laudo técnico pericial fora juntado em razões de ID 182878417 - Pág. 01/21, complementados em razões de ID 182878445 - Pág. 01/02.Consignou o perito que “...As atividades de FARMACÊUTICA exigem o contato direto com pacientes previsto no texto legal. Após 06/03/1997. É considerada atividade especial pelo seu enquadramento no Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15....”. Concluiu o expert que “...As atividades de VALERIA ARMENTANO DOS SANTOS nas dependências da SOCIEDADE BENEF. ISRAELITA BRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN, de 04.05.2009 a 11.12.2017, SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES por exposição ao risco biológico, em contato permanente com pacientes em hospitais e ambulatórios, de acordo com o Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, bem como em relação ao Decreto 3.048/99 para fins de concessão de aposentadoria especial....”.

15 - A exposição à agentes biológicos permite o enquadramento no código 1.3.2 do Anexo do Decreto 53.831/64 e item 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79.

16 - Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do profissional à nocividade do agente biológico, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional.

17 - Ressalta-se que os requisitos de "habitualidade" e "permanência" devem ser interpretados com granus salis. Exigir-se do trabalhador a exposição ininterrupta aos agentes agressivos, por toda a sua jornada de trabalho, ficaria restrita somente àqueles que tivessem sua saúde esmigalhada. Habitualidade pressupõe frequência, que, por sua vez, é atingida com o exercício cotidiano de determinado trabalho ou função. Portanto, o conceito de moderado ou, até mesmo, alternado não são auto-excludentes da ideia de habitualidade. A questão da permanência deve ser encarada da mesma forma. A ideia é de que a exposição seja duradoura, capaz de prejudicar a saúde do trabalhador. Mas não se exige seja ininterrupta, pois, a seguir esse raciocínio, somente faria jus à aposentadoria especial o trabalhador doente. Por esta razão, é que a situação de intermitência não afasta a especialidade do labor, desde que a exposição se dê rotineiramente, de maneira duradoura.

18 - Desta feita, à vista do conjunto probatório acostado aos autos, possível o reconhecimento do labor especial da postulante de 02/10/1990 a 23/03/1998, 30/03/1998 a 04/02/2009 e 04/05/2009 a 11/12/2017.

19 - Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que a autora contava com 26 anos, 11 meses e 05 dias de atividade desempenhada em condições especiais, por ocasião da data da entrada do requerimento administrativo (11/12/2017 – ID 182878194 - fl. 01), fazendo jus, portanto, à aposentadoria especial pleiteada.

20 - Vale ressaltar, ainda, conforme pedido expresso em sede de apelo, que somados os períodos de labor especial aos lapsos incontroversos constantes de sua CTPS de ID 182878194 – fls. 13/29, contava a postulante, por ocasião da data da entrada do requerimento administrativo (11/12/2017 – ID 182878194 - fl. 01), com 32 anos, 03 meses e 29 de labor, fazendo jus, igualmente, à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, com incidência do fator previdenciário, uma vez que não alcançados mais de 85 pontos.

21 - Tem a parte autora, portanto, direito ao benefício de aposentadoria especial e por tempo de contribuição integral, com incidência do fator previdenciário, quando do requerimento administrativo, sendo-lhe facultada a opção pelo benefício mais vantajoso. Dessa forma, cabe ao INSS proceder às respectivas simulações, e à autora, por ocasião da execução do julgado, a opção pela aposentadoria na modalidade que se afigurar mais benéfica, lembrando que os valores em atraso serão devidos somente em relação ao benefício optado, compensando-se aqueles pagos administrativamente sob o mesmo fundamento.

22 - O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (11/12/2017 – ID 182878194 - fl. 01).

23 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

24 - Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

25 - A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

26 - Em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), respeitando-se os limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

27 – Apelação da autora provida e do INSS desprovida. Correção monetária e juros de mora estabelecidos de ofício.”

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008137-09.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS

APELANTE: VALERIA ARMENTANO DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogados do(a) APELANTE: FELIPE PENTEADO BALERA - SP291503-A, MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER - SP97980-A, VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN - SP156854-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VALERIA ARMENTANO DOS SANTOS

Advogados do(a) APELADO: FELIPE PENTEADO BALERA - SP291503-A, MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER - SP97980-A, VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN - SP156854-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (relator):

Consigno que os embargos de declaração têm por finalidade atacar um dos vícios apontados pelo artigo 1.022 do CPC (obscuridade, contradição ou omissão), e, em alguns casos excepcionais, em caráter infringente, para correção de erro material manifesto ou de nulidade insanável, pois que são apelos de integração, e não de substituição.

Assiste razão à embargante.

O acórdão embargado reconheceu o direito da autora ao benefício de aposentadoria especial e por tempo de contribuição integral, porém com incidência do fator previdenciário, quando do requerimento administrativo, sendo-lhe facultada a opção pelo benefício mais vantajoso.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 103/2019, afigurou-se mais benéfica a aposentadoria por tempo de contribuição. Como, porém, o termo inicial do benefício foi mantido na data do requerimento administrativo (11/12/2017 – ID 182878194 - fl. 01), haveria a incidência de fator previdenciário, o que não ocorreria caso deferida a reafirmação da DER.

Em razão disso, é possível utilizar o período laborado posteriormente ao requerimento administrativo, nos termos da recente decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais n. 1.727.062/SP, 1.727.069/SP e 1.727.064/SP, afetados como representativos de controvérsia, uniformizando o entendimento da matéria relativa à reafirmação da DER, no Tema Repetitivo n. 995. Firmou-se a tese seguinte:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Quanto ao marco inicial da reafirmação da DER, vale a data do implemento dos requisitos, que pode ocorrer na pendência ou após a finalização do processo administrativo, ou mesmo após o ajuizamento da ação. E da mesma forma que cabe ao segurado a decisão de quando ocorrerá seu desligamento das atividades, desde que cumpridas as condições de sua aposentadoria, também compete a ele decidir pela melhor data para reafirmação da DER, justamente pela possibilidade de opção por um cálculo mais vantajoso.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, decidiu pela possibilidade de reafirmação da DER, inclusive após o ajuizamento da ação, o que não exige o afastamento de sua aplicação naqueles casos em que os requisitos foram cumpridos após o encerramento do processo administrativo e antes da propositura da ação.

Conforme o disposto no artigo 6º da Constituição Federal, as ações previdenciárias tratam de questões de direito social fundamental. Portanto, as normas aplicáveis ao caso devem receber uma interpretação tendente à efetivação daqueles direitos, desde que respeitados os demais princípios constitucionais. Assim, apenas a título de exemplo, o STJ não tem considerado como extra ou ultra petita a decisão que concede benefício diverso daquele postulado na inicial (STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, AgRg no REsp 1305049, DJe de 08-05-2012). Isso ocorre porque deve ser considerado como pedido o do melhor benefício a que o segurado teria direito, ainda que, como no caso em discussão, sua concessão dependa da concretização dos requisitos após o início ou o término do processo administrativo.

Por essa razão, entendo que não há falta de interesse de agir da autora ou violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o novo tempo de contribuição poderia ser acessado pelo próprio INSS, através do CNIS, sem necessidade de juntada de nova documentação. Além disso, a autarquia teve oportunidade de se manifestar sobre a pretensão posta em juízo, bem como sobre as modificações de fato e de direito que ocorreram até então. E o próprio ajuizamento da ação já demonstra a reiteração da pretensão de obtenção do benefício, o que afasta a necessidade de novo requerimento administrativo, contribuindo, inclusive, com o princípio da economia processual, na medida em que se evita a rediscussão da matéria tanto na esfera administrativa quanto na judicial.

Portanto, no caso em tela, entendo que o benefício previdenciário deverá ser concedido a partir da citação (21/07/2018, primeiro dia útil após o INSS registrar ciência no PJE), momento em que angularizada a relação processual e em que o INSS teve conhecimento da pretensão.

Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais reconhecidos nos autos, acrescidos dos períodos incontroversos até a data em que a parte autora preencheu os requisitos (21/07/2018 – reafirmação da DER na data da citação), totaliza-se o tempo necessário para a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem incidência do fator previdenciário, conforme planilha ao final do voto, garantido à autora o direito ao benefício mais vantajoso.

Sobre os juros de mora, o STJ fixou o seguinte entendimento, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo nº 1.727.063:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.

2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.

4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.

7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.

(STJ, 1ª Seção, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727063/SP, j. 19.05.2020, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES – grifei)”.

Considerando a fixação do termo inicial do benefício na data da citação, os juros de mora devem incidir sobre as parcelas vencidas somente após decorrido o prazo de 45 dias para o INSS implantar o benefício ora concedido, em conformidade com o entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no EDcl no REsp 1727063.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947, até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente a taxa Selic.

Por fim, consigno que, para fins de prequestionamento, é suficiente que sejam expostas as razões de decidir do julgador para que se dê por completa e acabada a prestação jurisdicional, não vislumbrando qualquer afronta às questões jurídicas ora suscitadas.

Ante o exposto, CONHEÇO dos embargos opostos pela parte autora, porque tempestivos, e DOU-LHES PROVIMENTO, para fixar como marco inicial da reafirmação da DER a data da citação, bem como para assegurar à autora o direito à aposentadoria especial e à aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem incidência do fator previdenciário, ressalvado seu direito à opção pelo melhor benefício. Mantido, no mais, o acórdão.

É o voto.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

Data de Nascimento

30/11/1965

Sexo

Feminino

DER

11/12/2017

Reafirmação da DER

20/07/2018

Nome / Anotações

Início

Fim

Fator

Tempo

Carência

FUNDACAO ANTONIO PRUDENTE

02/10/1990

23/03/1998

1.20 Especial

7 anos, 5 meses e 22 dias + 1 anos, 5 meses e 28 dias = 8 anos, 11 meses e 20 dias

PERFUMARIA BIOLYLY BAZAR, PAPELARIA LIMITADA

02/09/1991

20/07/1992

1.00

0 anos, 0 meses e 0 dias (Ajustada concomitância)

DROGARIA RUBI DO GRAJAU LTDA

01/09/1992

20/04/1999

1.00

0 anos, 0 meses e 6 dias (Ajustada concomitância)

SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS - HOSPITAL SIRIO LIBANES

30/03/1998

04/02/2009

1.20 Especial

10 anos, 10 meses e 5 dias + 2 anos, 2 meses e 1 dias = 13 anos, 0 meses e 6 dias

131

PERFUMARIA BIOLYLY BAZAR, PAPELARIA LIMITADA

26/04/1999

30/10/1999

1.00

0 anos, 0 meses e 0 dias (Ajustada concomitância)

80 - AUXILIO SALARIO MATERNIDADE (NB 1284356890)

17/01/2003

16/05/2003

1.00

0 anos, 0 meses e 0 dias (Ajustada concomitância)

(IVIN-JORN-DIFERENCIADA,) SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN

04/05/2009

11/12/2017

1.20 Especial

8 anos, 7 meses e 8 dias + 1 anos, 8 meses e 19 dias = 10 anos, 3 meses e 27 dias

104

(IVIN-JORN-DIFERENCIADA,) SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN

12/12/2017

31/12/2023

1.20 Especial

6 anos, 0 meses e 19 dias + 0 anos, 4 meses e 18 dias = 6 anos, 5 meses e 7 dias Período especial após EC nº 103/19 não convertidoPeríodo parcialmente posterior à reaf. DER

(IREM-INDPEND) AGRUPAMENTO DE CONTRATANTES/COOPERATIVAS

01/09/2021

30/11/2021

1.00

0 anos, 0 meses e 0 dias (Ajustada concomitância)Período posterior à reaf. DER

AGRUPAMENTO DE CONTRATANTES/COOPERATIVAS

01/05/2022

31/05/2022

1.00

0 anos, 0 meses e 0 dias (Ajustada concomitância)Período posterior à reaf. DER

Marco Temporal

Tempo de contribuição

Carência

Idade

Pontos (Lei 13.183/2015)

Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998)

9 anos, 10 meses e 4 dias

33 anos, 0 meses e 16 dias

inaplicável

Pedágio (EC 20/98)

6 anos, 0 meses e 22 dias

Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999)

10 anos, 11 meses e 24 dias

110

33 anos, 11 meses e 28 dias

inaplicável

Até a DER (11/12/2017)

32 anos, 3 meses e 29 dias

325

52 anos, 0 meses e 11 dias

84.3611

Até a reafirmação da DER (20/07/2018)

33 anos, 0 meses e 21 dias

332

52 anos, 7 meses e 20 dias

85.6972

Até a data da Reforma - EC nº 103/19 (13/11/2019)

34 anos, 7 meses e 19 dias

348

53 anos, 11 meses e 13 dias

88.5889

Até 31/12/2019

34 anos, 9 meses e 6 dias

349

54 anos, 1 meses e 0 dias

88.8500

Até 31/12/2020

35 anos, 9 meses e 6 dias

361

55 anos, 1 meses e 0 dias

90.8500

Até 31/12/2021

36 anos, 9 meses e 6 dias

373

56 anos, 1 meses e 0 dias

92.8500

Até Lei nº 14.331/2022 (04/05/2022)

37 anos, 1 meses e 10 dias

378

56 anos, 5 meses e 4 dias

93.5389

Até 31/12/2022

37 anos, 9 meses e 6 dias

385

57 anos, 1 meses e 0 dias

94.8500

Até 31/12/2023

38 anos, 9 meses e 6 dias

397

58 anos, 1 meses e 0 dias

96.8500

Até a data de hoje (09/01/2024)

38 anos, 9 meses e 6 dias

397

58 anos, 1 meses e 9 dias

96.8750

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 16/12/1998 (EC 20/98), a segurada não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 25 anos, nem a carência mínima de 102 contribuições.

Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), a segurada não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 11/12/2017 (DER), a segurada tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (84.36 pontos) é inferior a 85 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. II, incluído pela Lei 13.183/2015).

Em 20/07/2018 (reafirmação da DER), a segurada tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 85 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. II, incluído pela Lei 13.183/2015).

Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), a segurada tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 86 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. II, incluído pela Lei 13.183/2015).

Em 31/12/2019, a segurada:

tem direito à aposentadoria conforme art. 15 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a pontuação mínima (86 pontos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, §§ 2º e 5º da mesma Emenda Constitucional. Desnecessária a análise do direito conforme o art. 16 da EC 103/19 porque é benefício equivalente ao que a parte já tem direito.

tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 28 anos), o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 0 meses e 0 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre a idade mínima (57 anos).

Em 31/12/2020, a segurada:

tem direito à aposentadoria conforme art. 15 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a pontuação mínima (87 pontos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, §§ 2º e 5º da mesma Emenda Constitucional. Desnecessária a análise do direito conforme o art. 16 da EC 103/19 porque é benefício equivalente ao que a parte já tem direito.

não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre a idade mínima (57 anos).

Em 31/12/2021, a segurada:

tem direito à aposentadoria conforme art. 15 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a pontuação mínima (88 pontos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, §§ 2º e 5º da mesma Emenda Constitucional. Desnecessária a análise do direito conforme o art. 16 da EC 103/19 porque é benefício equivalente ao que a parte já tem direito.

não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre a idade mínima (57 anos).

Em 04/05/2022 (Lei nº 14.331/2022), a segurada:

tem direito à aposentadoria conforme art. 15 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a pontuação mínima (89 pontos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, §§ 2º e 5º da mesma Emenda Constitucional. Desnecessária a análise do direito conforme o art. 16 da EC 103/19 porque é benefício equivalente ao que a parte já tem direito.

não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre a idade mínima (57 anos).

Em 31/12/2022, a segurada:

tem direito à aposentadoria conforme art. 15 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a pontuação mínima (89 pontos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, §§ 2º e 5º da mesma Emenda Constitucional. Desnecessária a análise do direito conforme o art. 16 da EC 103/19 porque é benefício equivalente ao que a parte já tem direito.

tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II), a idade mínima (57 anos) e o pedágio de 100% (0 anos, 0 meses e 0 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, caput e §3º da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência", multiplicada pelo coeficiente de 100%).

Em 31/12/2023, a segurada:

tem direito à aposentadoria conforme art. 16 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a idade mínima (58 anos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, §§ 2º e 5º da mesma Emenda Constitucional. Desnecessária a análise do direito conforme o art. 15 da EC 103/19 porque é benefício equivalente ao que a parte já tem direito.

Em 09/01/2024 (na data de hoje), a segurada:

tem direito à aposentadoria conforme art. 15 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a pontuação mínima (91 pontos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, §§ 2º e 5º da mesma Emenda Constitucional. Desnecessária a análise do direito conforme o art. 16 da EC 103/19 porque é benefício equivalente ao que a parte já tem direito.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CARACTERIZADA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DA AUTORA CONHECIDOS E ACOLHIDOS.

1. Os embargos de declaração têm por finalidade atacar um dos vícios apontados pelo artigo 1.022 do CPC (obscuridade, contradição ou omissão), e, em alguns casos excepcionais, em caráter infringente, correção de erro material manifesto ou de nulidade insanável, pois que são apelos de integração, e não de substituição.

2. Verifico a presença da omissão alegada em sede recursal. É possível a utilização do período laborado posteriormente ao ajuizamento da presente ação, nos termos da recente decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais n. 1.727.062/SP, 1.727.069/SP e 1.727.064/SP, afetados como representativos de controvérsia, uniformizando o entendimento da matéria relativa à reafirmação da DER, no Tema Repetitivo n. 995.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, decidiu pela possibilidade de reafirmação da DER, inclusive após o ajuizamento da ação, o que não exige o afastamento de sua aplicação naqueles casos em que os requisitos foram cumpridos após o encerramento do processo administrativo e antes da propositura da ação.

4. Computando-se os períodos de atividades especiais reconhecidos nos autos e os períodos incontroversos até a data em que a parte autora preencheu os requisitos (20/07/2018 – reafirmação da DER na data da citação), totaliza-se o tempo necessário para a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem incidência do fator previdenciário, conforme planilha que passa a integrar o voto, garantido à autora o direito ao benefício mais vantajoso.

5. Embargos opostos pela parte autora conhecidos e providos para fixar como marco inicial da reafirmação da DER a data da citação, bem como para assegurar à autora o direito à aposentadoria especial e à aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem incidência do fator previdenciário, ressalvado seu direito à opção pelo melhor benefício. Mantido, no mais, o acórdão. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, à unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.