PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003746-20.2016.4.03.6134

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUZIA MENDES CARIGO BENETTI

Advogado do(a) APELADO: ILCIMARA CRISTINA CORREA - SP371954-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003746-20.2016.4.03.6134

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUZIA MENDES CARIGO BENETTI

Advogado do(a) APELADO: ILCIMARA CRISTINA CORREA - SP371954

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO:

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face de decisão monocrática que negou provimento ao seu recurso e determinou a devolução dos valores descontados pela autarquia.

Alega, em síntese, a existência de omissão no julgado quanto ao não dever de não devolução pelo INSS de valores descontados devidamento no âmbito administrativo, com base no poder-dever da administração de revisar os atos administrativos praticados em desconformidade com o ordenamento, nos termos da Súmula 473, do STF.

Com contrarrazões.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003746-20.2016.4.03.6134

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUZIA MENDES CARIGO BENETTI

Advogado do(a) APELADO: ILCIMARA CRISTINA CORREA - SP371954

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA. DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO:

O INSS interpôs embargos de declaração não cogitando omissão, obscuridade, contradição ou erro material à decisão que negou provimento ao recurso de apelação.

Com efeito, as funções dos embargos de declaração, previstos no artigo 1.022 do CPC são, somente, afastar da decisão embargada qualquer omissão necessária para a solução da lide, não permitir a obscuridade por acaso identificada, extinguir qualquer contradição entre premissa argumentada e conclusão e corrigir hipótese de erro material, requisitos estes indispensáveis.

Nos termos do artigo 1.021 do Código de Processo Civil o recurso cabível de decisão monocrática é o agravo, assim, recebo os embargos de declaração opostos pelo INSS como agravo interno.

Sabido não se prestarem os embargos de declaração à alteração do pronunciamento judicial quando ausentes omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ser sanado (art. 1.022 do NCPC), competindo à parte inconformada lançar mão dos recursos cabíveis para alcançar a reforma do ato judicial (STJ, ED no AG Rg no Ag em REsp n. 2015.03.17112-0/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJE de 21/06/2016)

A via integrativa é efetivamente estreita e os embargos de declaração não se vocacionam ao debate em torno do acerto da decisão impugnada, sendo a concessão de efeito infringente providência excepcional e cabível, apenas, quando corolário natural da própria regularização do vício que embalou a oposição daquele remédio processual, o que não é o caso dos autos.

De fato, procedendo-se à leitura da decisão monocrática, vê-se que a questão trazida aos autos pelo INSS restou abordada expressamente e de forma clara e coerente, in verbis:

“Passo à análise do recurso manejado em seus exatos limites.

Ainda que haja previsão expressa, no artigo 115 da Lei n. 8.213/91 de autorização ao INSS para descontar dos benefícios os valores outrora pagos indevidamente, o C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 979, cuja questão levada a julgamento foi a “Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social”, fixou a seguinte tese:

"Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido." (STJ, REsp 1.381.734/RN, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe 23/4/2021)

Nesse julgamento também foi determinada a modulação dos efeitos, a fim de que a tese firmada atingisse “os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão", ocorrida em 23/04/2021.

Por outro giro, sabe-se que a verificação de fraude ou má-fé empeceria a observância do “leading case” em destaque e suas vicissitudes, por trespassar a fronteira da singela claudicância administrativa. A exemplo, confira-se precedente desta egrégia Turma em que arredados os efeitos da modulação ditada no precedente em questão, à vista, exatamente, de vislumbre de má-fé:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AFASTADA. RESSARCIMENTO DE VALORES AO INSS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FRAUDE. CONFIGURADA MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- Consideradas a data do recebimento do Ofício 501/2012 para cobrança (21/9/2012) e da propositura desta demanda (13/6/2016), constata-se não ter sido superado o prazo prescricional de cinco anos, razão pela qual remanesce exigível a pretensão autárquica.

- A Administração Pública goza de prerrogativas, dentre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsistam.

- A pretensão deduzida na demanda ora sob análise tem como suporte fático o recebimento indevido de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/132.388.512-6) entre 5/5/2004 e 31/1/2007.

- Após a concessão do benefício, o INSS, tendo em vista o disposto no art. 11 da Lei n. 10.666/2003, efetuou a revisão do benefício no âmbito do programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes, tendo sido constatadas irregularidades em dois vínculos empregatícios computados quando da concessão do benefício previdenciário.

- A condenação da ré à restituição dos valores por ela recebidos indevidamente é medida que se impõe.

- Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947).

- Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

- Condenação da parte ré ao pagamento de custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, nos termos do §2º e 11 do artigo 85 do CPC, considerando a sua complexidade, o trabalho realizado pelo patrono do INSS e o tempo exigido para o deslinde da controvérsia.

- Apelação provida”.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0013145-78.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 20/04/2022)

Tornando à espécie, observo que o caso vertente envolve a investigação em torno da factibilidade de devolução de importes, tendo em conta vislumbre de cumulação indevida de benefícios de pensão por morte pela autoria.

Os fatos a cujo respeito gravitam estes autos assim se acham pormenorizados no Relatório Conclusivo de Apuração procedido pelo INSS (ID 108610011 - Págs. 92 e ss.):

“A interessada requereu, na Agência da Previdência Social de Americana em 28/04/1993 a concessão do benefício em referência conforme se verifica no requerimento anexo, na qualidade de dependente do segurado José Guido Benetti, foram ainda incluídos como dependentes os filhos Camila Mendes Benetti, Carolina Mendes Benetti e José G. Benetti, e posteriormente excluídos por alcançarem a maioridade.

Na data de 20/08/2003, a interessada requereu na Agência da Previdência Social de Americana a concessão de uma segunda pensão por morte na qualidade de dependente de Edmar Balbino que foi deferida sob n°21/130425199 -0, acumuladamente com a primeira.

A interessada na data de 21/05/2014 compareceu na Agência da Previdência Social de Americana, quando se constatou a acumulação indevida, conforme fls. 43.

(…)

Diante do exposto, concluímos que a interessada agiu de má-fé, recebendo os dois benefícios acumuladamente, ferindo o disposto no inciso VI do artigo 167 do Decreto 3048/99.

Não há que se falar em desconhecimento da lei, tendo em vista o disposto no artigo 3° da LINDB, Decreto-lei 4657/42.

Desta forma no presente caso, não se aplica a decadência e prescrição nos termos do artigo 103-A da lei 8213/91 e artigo 38 da IN/74/2014, portanto os valores recebidos indevidamente no beneficio NB/21/057056467-0 devem ser devolvidos aos cofres do INSS desde a DIB do benefício 21/130425199-0, uma vez que foi este último que ela optou em continuar recebendo”.

Pois bem, no que concerne, especificamente, à temática da imperiosidade de estorno de importes, constato a insubsistência de vestígio suficiente de perpetração de comportamento artificioso por parte da autoria. O próprio Órgão Previdenciário é reticente a tal propósito: assere que o dever de indenizar independe de vislumbre malicioso na atuação da beneficiária, insinuando ter ela agido, sim, de boa-fé, predicado, contudo, a seu crer, indiferente à pretensão repetitória que acalenta.

A meu crer, temerário seria justificar ressaibo de fraude pela só circunstância de haver a pleiteante formulado solicitação na senda administrativa de pretensão não albergada pela legislação previdenciária.

Como gestor do sistema securitário, impenderia ao réu, precisamente, refutar pretensões inexequíveis à luz da legislação regente da matéria – e, evidentemente, era de sua plena ciência a transacta e coetânea percepção de pensionamento pela solicitante. Mera consulta aos sistemas informáticos ou aos assentamentos individuais da beneficiária seriam de sorte a dissipar quaisquer dúvidas ao respeito.

De resto, o que se espera, justamente, do INSS é o desempenho de efetivo papel orientador aos segurados, secundando-os acerca da definição do benefício eventualmente cabente à situação trazida ao crivo da Administração.

Por tudo, acredito que a imposição de obrigação de restituição, em casos tais, pode redundar em indevida presunção de iliceidade, em vilipêndio à ordem positiva, enaltecedora da presunção do estado de inocência.

Peço vênia para trasladar precedentes deste e. Tribunal em que enaltecida a presunção de boa-fé do segurado da Previdência Social:

RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – VERBA ALIMENTAR – BOA-FÉ NÃO AFASTADA – RESP 1381734 – APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. A questão relativa à "Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social” foi definida pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento pelo regime de repetitividade (REsp 1381734).

2.No caso, o INSS postulou o ressarcimento dos valores recebidos pela ré em razão de benefício previdenciário que lhe fora concedido de forma indevida. A r. sentença, por sua vez, não acolheu a pretensão autoral.

3. Feitas tais considerações, entendo, como bem consignado pela decisão de primeiro grau, que o órgão previdenciário, a despeito de ter cessado a percepção da benesse concedida à autora em razão de fraude verificada na concessão, não comprovou que a autora, pessoa com baixo nível de instrução, tenha agido objetivamente no sentido de propiciar a inclusão de vínculos laborais inexistentes em seu histórico laboral para viabilizar a concessão de benefício indevido, sendo presumível, portanto, sua boa-fé, a qual não restou afastada. Ademais, também não há notícias de que a autora tivesse sido condenada em razão dos fatos narrados nesta ação.

4. Nestes termos, os valores recebidos não são repetíveis, nos termos do decidido em sede de recursos repetitivos (REsp 1381734/RN – Tema 979.

5. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0006297-12.2015.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 27/07/2022, DJEN DATA: 05/08/2022)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO PREVIDENCIÁRIO. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. TEMA 979 DO STJ. BOA FÉ OBJETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, das Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.

- O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 979 (REsp 1.381.734/RN), fixou a seguinte tese: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido."

- A respeito especificamente do conceito de boa-fé objetiva, conforme definido pela Exma. Ministra Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial nº 803.481/GO, “esta se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal” (REsp 803.481/GO, Terceira Turma, julgado em 28/06/2007).

- No caso, ainda que tenha sido constatada a irregularidade na concessão do benefício, conforme se infere no procedimento de auditagem, não se vislumbra a ocorrência conduta ilícita, fraudulenta ou dolosa do segurado.

- Efetivamente, a fraude não se presume, razão pela qual ante a ausência de sua comprovação nos autos, não há como se imputar qualquer conduta ilícita à parte autora, tampouco má-fé na percepção do benefício, ante o princípio constitucional da presunção de inocência.

- Por certo, a prova documental não comprova a participação do autor de alteração/inclusão de vínculos laborais para fins de obtenção de sua aposentadoria, com efeito, o que se observa é que a ex-servidora do INSS, Irani Filomena Teodoro responde por diversos processos criminais em tramitação na Justiça Federal, pela prática do crime de inserção de dados falsos em sistema de informações, nos termos do artigo 313-A do Código Penal.

- Pelas informações prestadas nos autos, corroboradas pelo depoimento do autor e prova testemunhal (id Num. 255181615), não há evidências ou comprovação da participação do requerente na referida fraude, motivo pelo qual vislumbro a presença de boa-fé objetiva, se tratando de concessão indevida de benefício diante de fraude praticada por terceiro, em conluio com servidor que pertencia aos quadros do INSS.

- Sendo assim, ainda que o benefício tenha sido concedido indevidamente, constatada a boa-fé objetiva da parte autora, nos termos do decidido no Tema 979 pelo STJ, inexigível a cobrança do débito pelo INSS.

- Em razão da sucumbência recursal, majorados os honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento), a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015.

- Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020219-72.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 03/06/2022, Intimação via sistema DATA: 09/06/2022)

Destarte, inexistente viso de fraude, e considerando a anterioridade do aforamento do presente feito ao marco temporal eleito no “leading case” acima referenciado, apenas e tão somente ao lume do critério de modulação insculpido no julgado frutificaria a postulação de arredamento de estorno de importes pela autoria. Há precedentes deste e. Tribunal nesse sentido, convindo citar a exemplo:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS INDEVIDAMENTE AO BENEFICIÁRIO EM RAZÃO DE EQUÍVOCO NO CUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS DEFINIDA NO RESP Nº 1.381.734/RN. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA.

1. Juízo de retratação em razão do julgamento do REsp nº 1.381.734/RN, nos termos estabelecidos no art. 1040, inciso II do Código de Processo Civil.

2. Conforme pacificado pelo E. STJ, "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido".

3. No caso dos autos, observa-se que foi deferida a tutela de urgência pleiteada pela parte autora e determinada a implantação imediata do benefício assistencial em seu favor.

4. Entretanto, a referida decisão foi cumprida de forma incorreta, uma vez que ao invés do benefício assistencial, foi implantado o benefício de pensão por morte nº 165.159.969-3.

5. Porém, ainda que a boa-fé objetiva da parte autora não tenha sido demonstrada, não se mostra possível a aplicação do decidido pelo C. STJ e a repetição dos valores tal como pretendido pela autarquia, haja vista que, de acordo com a modulação de efeitos definida pelo Colegiado, o entendimento estabelecido somente deve atingir os processos distribuídos após a publicação do acórdão, ocorrida em 23.04.2021.

6. Juízo de retratação positivo, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, para negar provimento à apelação do INSS.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0009818-07.2015.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 08/03/2022, Intimação via sistema DATA: 11/03/2022)

Portanto, consagra-se, neste comenos, o afastamento da imposição direcionada pela Administração ao polo particular, quanto à determinação da restituição/descontos vilipendiados.

Destarte, sob o prisma acima aludido, não vinga a postulação ressarcitória autárquica, cumprindo assinalar, quanto a hipotético desiderato de prequestionamento, insubsistir qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais nesse arredamento.

Quanto aos consectários, a incidirem sobre os valores a serem estornados pelo INSS, que já consignara o benefício autoral remanescente, cumpre esclarecer que, concluído pelo STF o julgamento do RE 870.947, sem modulação de efeitos, definiram-se as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros de mora e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Por fim, é de se notar, a partir de 08/12/2021, consoante o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021, que para fins de atualização monetária, adotar-se-á a incidência, uma única vez, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).

Em derradeiro, cumpre assinalar, quanto a hipotético desiderato de prequestionamento, insubsistir qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais decorrentes da presente aquilatação.

No que toca à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, a Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, na sessão eletrônica iniciada em 12/08/2020 e finalizada em 18/08/2020, afetou ao rito do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, a questão discutida nos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, restando assim delimitada a controvérsia: "(Im)Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação.”

Sendo assim, na liquidação do julgado deverá ser observado o julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, os seguintes julgados deste e. Nona Turma: ApCiv 0001185-85.2017.4.03.6005, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 02/02/2021; ApCiv 5000118-70.2017.4.03.6111, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 19/02/2021.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO, explicitados critérios de juros e correção monetária, nos termos desta fundamentação.”

Tem-se, destarte, que a decisão abordou totalmente a insurgência, devendo a insatisfação do INSS ser formulada na via recursal própria e não na seara integrativa, restrita à verificação dos vícios listados no art. 1.022 do CPC, os quais se encontram ausentes.

Com efeito, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do Tema 979, pacificou orientação, segundo a qual, com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

Assim, o E. STJ assentou que o beneficiário não pode ser penalizado pela interpretação errônea ou má aplicação da lei previdenciária ao receber valor além do devido porque também é dever-poder da Administração bem interpretar a legislação que deve por ela ser aplicada no pagamento dos benefícios.

Dentro dessa perspectiva, o E. STJ evoluiu a sua jurisprudência passando a adotar o entendimento no sentido de que, para a não devolução dos valores recebidos indevidamente pelo beneficiário da Previdência Social, é imprescindível que, além do caráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquele que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração.

Por fim, de se notar que o simples intuito de prequestionamento, por si só, não basta para a oposição dos embargos declaratórios, sendo necessário demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 1.022 do NCPC, o que não se verifica na espécie.

Nessa esteira, tanto o C. Superior Tribunal de Justiça, como o C. Supremo Tribunal Federal, assentam a prescindibilidade da menção a dispositivos legais ou constitucionais para que se considere prequestionada a matéria, bastando que o Tribunal expressamente se pronuncie sobre ela (REsp 286.040, DJ 30/6/2003; EDcl no AgRg no REsp 596.755, DJ 27/3/2006; EDcl no REsp 765.975, DJ 23/5/2006; RE 301.830, DJ 14/12/2001).

Em face do que se expôs, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno do INSS.

É como voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Daldice Santana: a Desembargadora Federal Cristina Melo, ao negar provimento ao agravo interno do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), manteve a decisão monocrática que entendeu pela inviabilidade da cobrança dos valores pagos indevidamente à parte autora e determinou a devolução dos valores já descontados.

Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no voto de Sua Excelência, deles ouso divergir, nos seguintes termos.

Com razão a autarquia federal.

De fato, não cabe, no caso, a restituição dos valores descontados, pois seu acolhimento equivaleria à determinação do pagamento de verba que se sabe indevida.

Da mesma forma que a revisão errônea do benefício ab initio gerou direito ao recebimento de valores recebidos a maior até decisão em contrário, a restituição levada a efeito na esfera administrativa deve seguir o mesmo princípio, ou seja, produzir efeitos até que seja cessada, no caso, por ordem judicial.

Isso se dá em razão da presunção de legalidade e da executoriedade dos atos administrativos. E, ao fim, determinar-se o pagamento das verbas que não são devidas na origem importará em enriquecimento sem causa.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PAGO INDEVIDAMENTE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXEGIBILIDADE DA RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. 1.Não há que se falar na incompetência da Justiça Estadual para apreciar a questão relativa à necessidade de devolução de valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário, em virtude da competência federal delegada prevista no Art. 109, § 3º, da Constituição Federal. 2. Restou pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal ser desnecessária a restituição dos valores recebidos de boa-fé, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos (MS 26085, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno; RE 587371, Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno; RE 638115, RE 638115, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno). 3. Pelo princípio da autotutela, a Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial (Súmula nº 473/STF). 4. Uma vez descontado pelo INSS, não se pode cogitar na hipótese de devolução de valores, compelindo a Administração a pagar algo que, efetivamente, não deve. A natureza alimentar do benefício não abarca as prestações já descontadas e que não eram devidas. 5. Tendo a autoria decaído de parte do pedido, devem ser observadas as disposições contidas nos §§ 2º, 3º, I, e 4º, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC. 6. Apelação provida em parte." (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 6088312-34.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 28/9/2021, DJEN DATA: 6/10/2021)

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS A MAIOR AO BENEFICIÁRIO. DESNECESSIDADE. BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS JÁ DESCONTADAS PELO INSS. IMPOSSIBILIDADE, RESSALVADAS AQUELAS DESCONTADAS APÓS A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO. 1. A parte autora é beneficiária da pensão por morte nº 21/154.166.024-0, concedida a partir de 04/07/2010, em razão do falecimento do seu ex-marido Antônio Bernardo da Silva. 2. No entanto, devido à concessão do benefício à corré (na condição de companheira do segurado falecido), a pensão por morte foi desdobrada, e, por ter pago o benefício a maior à parte autora durante certo período, a autarquia procedeu à cobrança desses valores. 3. Contudo, não é possível a cobrança dos valores pagos equivocadamente à parte autora, pois, conforme pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal, os valores indevidamente recebidos somente devem ser devolvidos quando demonstrada a má-fé do beneficiário, tendo em vista tratar-se de verbas de caráter alimentar. 4. Entretanto, não há que se falar em restituição dos valores já descontados pela autarquia, tendo em vista que realizados nos termos da Súmula 473 do STF, no exercício do poder-dever do INSS de apuração dos atos ilegais, não se mostrando razoável impor à Administração o pagamento de algo que, de fato, não deve. 5. Cumpre ressaltar, porém, que tal entendimento não abrange a parte dos descontos realizada posteriormente à concessão da tutela antecipada, sendo de rigor a restituição à parte autora do montante indevidamente descontado após à referida decisão judicial. 6. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17. 7. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único). 8. Apelação do INSS parcialmente provida. Fixados, de ofício, os consectários legais." (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000507-26.2014.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 18/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/1/2020)

Assim, é impositiva a reforma parcial da decisão monocrática, afastando a obrigação do réu de restituir os valores já descontados.

Diante do exposto, recebo os embargos de declaração como agravo interno e lhe dou provimento, para afastar a obrigação do INSS de restituir os valores já descontados.

É o voto.

Desembargadora Federal Daldice Santana

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA ABORDOU TOTALMENTE A CAUSA. AGRAVO DESPROVIDO.

- A decisão abordou totalmente a insurgência, devendo a insatisfação do INSS ser formulada na via recursal própria e não na seara integrativa, restrita à verificação dos vícios listados no art. 1.022 do CPC, os quais se encontram ausentes.

- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Tema 979, pacificou orientação, segundo a qual, com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

- O E. STJ evoluiu a sua jurisprudência passando a adotar o entendimento no sentido de que, para a não devolução dos valores recebidos indevidamente pelo beneficiário da Previdência Social, é imprescindível que, além do caráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquele que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração.

- Agravo interno desprovido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por maioria, decidiu negar provimento ao agravo interno do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Juiz Federal Convocado Denilson Branco e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (4º voto). Vencida a Desembargadora Federal Daldice Santana, que dava provimento ao agravo interno, no que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Fonseca Gonçalves (5º voto). Julgamento nos termos do art. 942, caput e § 1º, do CPC, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.