PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA AFASTADA. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO DIVERSOS. REVISÃO. APOSENTADORIA. INCLUSÃO DE VALORES NO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO RECEBEIDO EM PECÚNIA. VERBA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. REVISÃO DEVIDA

PODER JUDICIÁRIO

Nº

RELATOR:

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008458-54.2022.4.03.6102

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: LUIZ ANTONIO ALVES

Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de revisão de benefício previdenciário ajuizado por Luiz Antonio Alves em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Concedido o direito à gratuidade da justiça.

Contestação do INSS.

Houve réplica.

O processo foi julgado extinto, sem resolução do mérito, em razão da coisa julgada.

Apelação da parte autora, buscando afastar a coisa julgada reconhecida pela decisão de origem, a fim de que lhe seja revisado o benefício previdenciário.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008458-54.2022.4.03.6102

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: LUIZ ANTONIO ALVES

Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora a revisão de sua aposentadoria especial, para que sejam incluídos como salários de contribuição no período básico de cálculo de (PBC) os valores relativos ao vale alimentação, recebidos em pecúnia.

Da coisa julgada.

O instituto da coisa julgada já era previsto no art. 267, V, do Código de Processo Civil/73:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência, ou de coisa julgada "

Cabe destacar, por oportuno, que tal previsão foi reproduzida no Código de Processo Civil atual, no artigo 485, V:

"Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada ;"

No caso, verifica-se a existência de ação ajuizada anteriormente (processo nº 0000231-49.2011.4.03.6102, da 4ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Ribeirão Preto/SO), no bojo da qual foram reconhecidas atividade especiais, concedendo à parte autora o benefício de aposentadoria especial.

Na presente ação, todavia, busca a parte autora a inclusão de valores relativos à vale alimentação, recebido em pecúnia, como salários de contribuição.

Assim, tem-se que o pedido e a causa de pedir são diversas da alegada na referida ação, não estando configurada a tríplice identidade (mesmas partes, causa de pedir e pedido) necessária ao reconhecimento da coisa julgada (artigo 337, §2º, do Código de Processo Civil).

A eficácia preclusiva da coisa julgada material, prevista no art. 508 do CPC, aplicada ao Direito Previdenciário, apenas incide sobre as matérias efetivamente analisadas pelo Poder Judiciário, sob pena de inviabilizar revisões de benefícios previdenciários relevantes, cujos fatos remontam período anterior ao trânsito em julgado. Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE PEDIDO E DE CAUSA DE PEDIR ENTRE AS AÇÕES. AVERBAÇÃO DE TEMPO COMUM PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA E RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL PARA FINS DE REVISÃO DE BENEFÍCIO. NULIDADE DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM.

I - Para a ocorrência de litispendência ou coisa julgada, faz-se indispensável a tríplice identidade entre os elementos da ação. Assim, necessários que sejam idênticos, nas duas ações, o pedido, a causa de pedir e as partes.

II - Conforme se verifica da cópia da petição inicial e da sentença proferida nos autos da ação que tramitou perante o Juizado Especial Federal de Ribeirão Preto, naquela ocasião, o autor pretendia a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades insalubres. Por outro lado, no caso em apreço, o demandante pugna seja admitida a especialidade de períodos diversos, para fins de revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

III - Não se trata de reprodução de demanda já ajuizada anteriormente, visto que não há coincidência entre os pedidos e as causas de pedir de ambas as ações. Destarte, há de se declarar a nulidade da sentença e determinar o retorno dos autos à primeira instância para regular instrução do feito, tendo em vista que não estão presentes todos os elementos de prova e o feito não se encontra em condições de imediato julgamento.

IV – Apelação da parte autora provida. “

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5353191-49.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/03/2023, DJEN DATA: 03/04/2023)

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO POR PONTOS. REQUISITOS IMPLEMENTADOS QUANDO DO SEGUNDO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. COISA JULGADA. EFICÁCIA PRECLUSIVA. NÃO OCORRÊNCIA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. A eficácia preclusiva da coisa julgada, prevista no art. 508 do CPC de 2015, não atinge aquilo que não foi objeto da demanda anterior. Dessa forma, ausente pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na contenda em que reconhecidos períodos de labor especial (a aposentadoria especial requerida não foi deferida por falta de tempo especial para tanto), não resta configurada a coisa julgada.

2. Comprovado o tempo de contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral por pontos, sem a incidência do fator previdenciário, se mais benéfica, a contar da data do segundo requerimento administrativo, em 09-07-2015, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91, abatidos os valores já recebidos por força do benefício que titula a autora.

3. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias.”

(TRF4, AC 5016981-25.2019.4.04.7204, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 14/03/2023)

Nesse sentido, de rigor o afastamento da coisa julgada, devendo ser reformada a sentença terminativa. Em razão de o processo se encontrar em condições de imediato julgamento, passo à análise do mérito, nos termos do art., 1.013, §3º, I, do CPC.

Da decadência e da prescrição.

De início, observo não ter decorrido o prazo decadencial para a revisão do benefício previdenciário, tampouco se verifica a existência de prescrição quinquenal.

Embora o benefício que se pretenda revisar tenha o início de vigência em 27.07.2004, este apenas foi implantando em 04.09.20021, por força de decisão judicial (ID 276517022 e ID 276517046).

Assim, tendo a presente ação sido ajuizada em 2022, não há que se falar em decadência ou prescrição.

Da revisão.

Em relação aos valores pagos a título de “vale-alimentação”, em pecúnia, observo que estes, uma vez possuindo natureza remuneratória, devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregador, e, por consequência, refletir no cálculo do benefício previdenciário da segurada. Nessa direção é a jurisprudência do C. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER RECOLHIDA PELA EMPRESA (PATRONAL). BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. PARCELA DESCONTADA DA REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO PARA CUSTEAR O FORNECIMENTO DE VALE-ALIMENTAÇÃO.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).

2. O Supremo Tribunal Federal, no RE 565.160/SC, ao decidir que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, firmou compreensão segundo a qual a expressão ganhos habituais do empregado não se restringe ao conceito restrito de salário previsto na CLT, abrangendo todas as parcelas de caráter remuneratório pagas em decorrência do contrato de trabalho.

3. Por ser componente da folha de salários, a parcela do salário dos empregados, descontada para custear o vale-alimentação, deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a ser recolhida pela empresa. Precedentes.

4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp n. 1.936.788/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/12/2021, DJe de 9/12/2021.)

Da análise dos autos, não há dúvidas de que os valores pagos à parte autora entre 01.1995 a 11.2007, referentes ao auxílio-alimentação, foram realizados em pecúnia (ID 276517018), motivo por que devem compor o salário de contribuição do segurado. Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. APOSENTADORIA. INCLUSÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. VERBA REMUNERATÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

- O artigo 28, I, da Lei 8.213/1991 determina que o salário de contribuição seja composto pela remuneração do segurado, salvo o segurado especial, excluindo-se as parcelas meramente ressarcitórias ou indenizatórias.

- O auxílio-alimentação, também denominado de ‘vale-alimentação’ ou ‘tíquete-alimentação’, quando recebido em pecúnia, ou meio equivalente, sujeitando-se à incidência de contribuição previdenciária, tem evidente natureza salarial devendo integrar o salário de contribuição, para a apuração do salário de benefício do segurado. Precedentes.

- A verba de caráter habitual e permanente, avençada contratual ou informalmente, constitui-se em parte do salário do empregado, destinando-se a retribuição do labor junto ao empregador.

- Portanto, dada a natureza remuneratória, é devida a inclusão dos valores relativos ao auxílio-alimentação nos salários-de-contribuição utilizados à apuração do salário de benefício do segurado.

- Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças decorrentes da revisão da RMI, observada a prescrição quinquenal contada do ajuizamento desta ação individual, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (25/07/2008), por se tratar de reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição.

- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

- Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, devendo o percentual ser definido somente na liquidação do julgado, com a majoração de 2%, em razão da sucumbência recursal, a teor do § 11 do art. 85.

- Apelação provida em parte.”

(TRF 3 - ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL/SP 5000787-19.2018.4.03.6102, Relator Desembargador Federal NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, 9ª Turma, Data da Publicação/Fonte: 08/06/2022-DJEN)

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 (que já contempla a aplicação da Selic, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021), do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

As verbas acessórias, as prestações em atraso e a compensação de parcelas já pagas a título de aposentadoria por tempo de contribuição também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.

Ante o exposto, dou provimento à apelação, para afastar o reconhecimento da coisa julgada, anulando a r. sentença, e, nos termos do art. 1.013, §3º, I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido da parte autora, a fim de condenar o réu a revisar o benefício de aposentadoria especial atualmente implantado, a partir do início de sua vigência (DER 22.07.2004), afastada a prescrição quinquenal, tudo na forma acima explicitada.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA AFASTADA. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO DIVERSOS. REVISÃO. APOSENTADORIA. INCLUSÃO DE VALORES NO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO RECEBEIDO EM PECÚNIA. VERBA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. REVISÃO DEVIDA.

1. No caso, verifica-se a existência de ação ajuizada anteriormente (processo nº 0000231-49.2011.4.03.6102, da 4ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Ribeirão Preto/SO), no bojo da qual foram reconhecidas atividade especiais, concedendo à parte autora o benefício de aposentadoria especial. Na presente ação, todavia, busca a parte autora a inclusão de valores relativos à vale alimentação, recebido em pecúnia, como salários de contribuição. Assim, tem-se que o pedido e a causa de pedir são diversas da alegada na referida ação, não estando configurada a tríplice identidade (mesmas partes, causa de pedir e pedido) necessária ao reconhecimento da coisa julgada (artigo 337, §2º, do Código de Processo Civil). Nesse sentido, de rigor o afastamento da coisa julgada, devendo ser reformada a sentença terminativa. Em razão de o processo se encontrar em condições de imediato julgamento, passo à análise do mérito, nos termos do art., 1.013, §3º, I, do CPC.

2. Em relação aos valores pagos a título de “vale-alimentação”, em pecúnia, observo que estes, uma vez possuindo natureza remuneratória, devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregador, e, por consequência, refletir no cálculo do benefício previdenciário da segurada.

3. Embora o benefício que se pretenda revisar tenha o início de vigência em 27.07.2004, este apenas foi implantando em 04.09.20021, por força de decisão judicial. Assim, tendo a presente ação sido ajuizada em 2022, não há que se falar em decadência ou prescrição.

4. O termo inicial da revisão deve ser o início da vigência do benefício, pois o deferimento de aludidas verbas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.

5. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 (que já contempla a aplicação da Selic, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021), do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

6. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

7. Apelação provida, para, afastando a coisa julgada, anular a r. sentença, e, nos termos do art. 1.013, §3º, I, do Código de Processo Civil, julgar procedente o pedido da parte autora. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, para, afastando a coisa julgada, anular a r. sentença, e, nos termos do art. 1.013, §3º, I, do CPC, julgar procedente o pedido da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.