PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DECADÊNCIA. ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/91. TEMA 975 STJ

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004143-31.2022.4.03.6183

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

APELANTE: MARCOS ROBERTO BODELON

Advogados do(a) APELANTE: RICARDO AUGUSTO ULIANA SILVERIO - SP260685-N, SEBASTIAO CARLOS FERREIRA DUARTE - SP77176-N, VANESSA SINBO HANASHIRO - SP396886-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004143-31.2022.4.03.6183

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

APELANTE: MARCOS ROBERTO BODELON

Advogados do(a) APELANTE: RICARDO AUGUSTO ULIANA SILVERIO - SP260685-N, SEBASTIAO CARLOS FERREIRA DUARTE - SP77176-N, VANESSA SINBO HANASHIRO - SP396886-N

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta nos autos de ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial os trabalhos entre 03/12/1998 a 30/11/2000 e 19/11/2003 a 20/08/2009, com o acréscimo da conversão em tempo comum, para que seja somado ao período já reconhecido administrativamente e, ao final, revisar a aposentadoria por tempo de contribuição com sua conversão em aposentadoria especial desde a DER em 20/08/2009.

O MM. Juízo a quo, reconhecendo a decadência, julgou extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do Art. 487, II, do CPC, condenando o autor ao pagamento das despesas processuais, restando suspensa a execução por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

O autor apela, pleiteando a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que não há decadência, vez que não se trata de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, mas de pedido de aposentadoria especial indeferido.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004143-31.2022.4.03.6183

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APELANTE: MARCOS ROBERTO BODELON

Advogados do(a) APELANTE: RICARDO AUGUSTO ULIANA SILVERIO - SP260685-N, SEBASTIAO CARLOS FERREIRA DUARTE - SP77176-N, VANESSA SINBO HANASHIRO - SP396886-N

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V O T O

O autor é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição – NB 42/150.836.598-0, com início de vigência a partir da DER em 20/08/2009, conforme carta de concessão.

Em seu recurso, alega o autor que, "... no presente caso, não se está diante de REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, mas sim de indeferimento de benefício diverso do atualmente auferido, ..." (sic)

Nos presentes autos, a parte autora pleiteia o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 03/12/1998 a 30/11/2000 e 19/11/2003 a 20/08/2009 e a concessão da aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo apresentado em 20/08/2009.

A pretensão autoral deduzida na petição inicial equivale a pedido de renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição, visando a obtenção de um benefício mais vantajoso (aposentadoria especial), que caracteriza o que foi denominado de desaposentação, o que é vedado.

Com efeito, a Excelsa Corte de Justiça reconheceu a repercussão geral da matéria em debate no RE 661.256 e, em 26.10.2016, o Pleno encerrou o seu julgamento, dando provimento ao recurso extraordinário, considerando inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação. Por maioria de votos, os ministros entenderam que apenas por meio de lei é possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da aposentadoria, fixando a tese nos seguintes termos:

"No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ' desaposentação ', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91"

Por outro lado, a questão posta a desate, também pode ser entendida, como o fez o douto Juízo sentenciante, como pedido de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular o autor.

Assim, fazendo, esclareço que anteriormente manifestei-me no sentido de que, em face da irretroatividade da Lei 9.528/97, não haveria que se falar em decadência sobre o direito de revisão a benefícios concedidos antes da modificação introduzida no Art. 103, da Lei 8.213/91, por essa norma.

Contudo, o benefício em questão, foi concedido ao autor em data posterior à referida Lei 9.528/97, o que o faz se submeter ao referido prazo decadencial.

Como se vê dos autos, o autor interpôs a presente ação com a petição inicial datada de 23/03/2022, a qual foi protocolada também no mês de março de 2022, após o prazo decadencial de 10 (dez) anos previsto no Art. 103, da Lei 8.213/91, com a redação determinada pela Lei 9.528/97, estando, de fato, a pretensão fulminada pela decadência.

No caso dos autos, o autor, a aposentadoria por tempo de contribuição foi concedida com a data de início – DIB em 20/08/2009, e busca o reconhecimento do trabalho em atividade especial e a concessão do benefício de aposentadoria especial, requerendo expressamente a condenação do réu ao pagamento das "diferenças retroativas" (sic).

Observa-se que na data de 15/09/2020, o autor protocolou recurso administrativo, requerendo a conversão de seu benefício em Aposentadoria Especial.

Entretanto, decorrido o prazo decenal fixado pelo caput, do Art. 103, da Lei 8.213/91, incide a decadência para o pleito de revisão ou qualquer alteração no ato administrativo que resultou na concessão do benefício previdenciário de aposentadoria.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional, como se vê do acórdão assim ementado:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO.

1. Sobre o tema, podemos extrair as seguintes conclusões: i) os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados de 01.08.1997, de modo que o direito do segurado de pleitear a sua revisão expirou em 01.08.2007; ii) os benefícios deferidos a partir de 28.06.1997 estão submetidos ao prazo decadencial de dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

2. No caso dos autos, visto que o demandante percebe aposentadoria por tempo de contribuição deferida em 26.08.2002 (fls. 13), sendo, portanto, o termo inicial do prazo em 01.09.2002, e que a presente ação foi ajuizada em 12.05.2014, não tendo havido pedido de revisão na seara administrativa, efetivamente operou-se a decadência de seu direito de pleitear a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

3. Decadência reconhecida. Apelação desprovida.

(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2015716/SP, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Nelson Porfirio, j. 31/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2017)".

Acresça-se que a Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, apreciando a questão discutida que diz respeito à não incidência do instituto da decadência em pedido de revisão de benefício previdenciário, nas hipóteses em que o alegado tempo de serviço e/ou contribuição não havia sido objeto de análise pela Autarquia por ocasião da concessão do benefício de aposentadoria, decidiu, em recurso repetitivo com o Tema 975, que a decadência alcança também a pretensão de rever atos administrativos de concessão, mesmo que o tempo de serviço almejado não tenha integrado o procedimento da concessão do benefício.

Confira-se, a propósito, a ementa do julgamento do Tema 975 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“PREVIDENCIÁRIO. CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO REGIME DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA 975/STJ. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO. QUESTÕES NÃO DECIDIDAS. DECADÊNCIA ESTABELECIDA NO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS INSTITUTOS DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF/1988) em que se alega que incide a decadência mencionada no art. 103 da Lei 8.213/1991, mesmo quando a matéria específica controvertida não foi objeto de apreciação no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário.

2. A tese representativa da controvérsia, admitida no presente feito e no REsp 1.644.191/RS, foi assim fixada (Tema 975/STJ): "questão atinente à incidência do prazo decadencial sobre o direito de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário do regime geral (art. 103 da Lei 8.213/1991) nas hipóteses em que o ato administrativo da autarquia previdenciária não apreciou o mérito do objeto da revisão."

FUNDAMENTOS DA RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA.

3. É primordial, para uma ampla discussão sobre a aplicabilidade do art. 103 da Lei 8.213/1991, partir da básica diferenciação entre prescrição e decadência.

4. Embora a questão seja por vezes tormentosa na doutrina e na jurisprudência, há características inerentes aos institutos, das quais não se pode afastar, entre elas a base de incidência de cada um deles, fundamental para o estudo da decadência do direito de revisão dos benefícios previdenciários.

5. A prescrição tem como alvo um direito violado, ou seja, para que ela incida deve haver controvérsia sobre o objeto de direito consubstanciada na resistência manifestada pelo sujeito passivo, sendo essa a essência do princípio da actio nata (o direito de ação nasce com a violação ao direito). Essa disciplina está disposta no art. 189 do CC: "art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."

6. Por subtender a violação do direito, o regime prescricional admite causas que impedem, suspendem ou interrompem o prazo prescricional, e, assim como já frisado, a ação só nasce ao titular do direito violado.

7. Já a decadência incide sobre os direitos exercidos independentemente da manifestação de vontade do sujeito passivo do direito, os quais são conhecidos na doutrina como potestativos. Dessarte, para o exercício do direito potestativo e a consequente incidência da decadência, desnecessário haver afronta a esse direito ou expressa manifestação do sujeito passivo para configurar resistência, pois o titular pode exercer o direito independentemente da manifestação de vontade de terceiros.

8. Não há falar, portanto, em impedimento, suspensão ou interrupção de prazos decadenciais, salvo por expressa determinação legal (art. 207 do CC).

9. Por tal motivo, merece revisão a corrente que busca aplicar as bases jurídicas da prescrição (como o princípio da actio nata) sobre a decadência, quando se afirma, por exemplo, que é necessário que tenha ocorrido a afronta ao direito (explícito negativa da autarquia previdenciária) para ter início o prazo decadencial.

10. Como direito potestativo que é, o direito de pedir a revisão de benefício previdenciário prescinde de violação específica do fundo de direito (manifestação expressa da autarquia sobre determinado ponto), tanto assim que a revisão ampla do ato de concessão pode se dar haja ou não ostensiva análise do INSS. Caso contrário, dever-se-ia impor a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de prévio requerimento administrativo do ponto não apreciado pelo INSS.

11. Isso é reforçado pelo art. 103 da Lei 8.213/1991, que estabelece de forma específica o termo inicial para o exercício do direito potestativo de revisão quando o benefício é concedido ("a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação") ou indeferido ("do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo").

12. Fosse a intenção do legislador exigir expressa negativa do direito vindicado, teria ele adotado o regime prescricional para fulminar o direito malferido. Nesse caso, o prazo iniciar-se-ia com a clara violação do direito e aplicar-se-ia o princípio da actio nata.

13. Não é essa compreensão que deve prevalecer, já que, como frisado, o direito que se sujeita a prazo decadencial independe de violação para ter início.

14. Tais apontamentos corroboram a tese de que a aplicação do prazo decadencial independe de formal resistência da autarquia e representa o livre exercício do direito de revisão do benefício pelo segurado, já que ele não se subordina à manifestação de vontade do INSS.

15. Considerando-se, por fim, a elasticidade do lapso temporal para os segurados revisarem os benefícios previdenciários, a natureza decadencial do prazo (não aplicação do princípio da actio nata) e o princípio jurídico básico de que ninguém pode alegar desconhecimento da lei (art. 3º da LINDB), conclui-se que o prazo decadencial deve ser aplicado mesmo às questões não tratadas no ato de administrativo de análise do benefício previdenciário.

FIXAÇÃO DA TESE SUBMETIDA AO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015

16. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, a controvérsia fica assim resolvida (Tema 975/STJ): "Aplica-se o prazo decadencial de dez anos estabelecido no art. 103, caput, da Lei 8.213/1991 às hipóteses em que a questão controvertida não foi apreciada no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário."

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

17. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem entendeu de forma diversa do que aqui assentado, de modo que deve ser provido o Recurso Especial para se declarar a decadência do direito de revisão, com inversão dos ônus sucumbenciais (fl. 148/e-STJ), observando-se a concessão do benefício da justiça gratuita.

CONCLUSÃO

18. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(REsp 1648336/RS, PRIMEIRA SEÇÃO, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 11/12/2019, DJe 04/08/2020)."

Dispõe o Art. 103, da Lei nº 8.213/91:

“Art. 103. O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de 10 (dez) anos, contado

I - do dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou da data em que a prestação deveria ter sido paga com o valor revisto;

II - do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do seu pedido de benefício ou da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo”

A decadência somente se opera se o titular do benefício deixar de atuar no sentido de proteger o seu direito de revisão do benefício.

Como se vê, de qualquer ângulo que se examine a questão posta a desate, não assiste razão ao apelante.

Destarte, é de se manter a r. sentença, acrescida dos fundamentos ora expendidos, arcando a autoria com honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado dado à causa, observando-se o disposto no § 3º, do Art. 98, do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita, ficando a cargo do Juízo de execução verificar se restou ou não inexequível a condenação em honorários.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DECADÊNCIA. ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/91. TEMA 975 STJ.

1. O autor é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com início de vigência em 20/08/2009, protocolou requerimento administrativo em 25/09/2020, e ajuizou a presente ação com a petição inicial protocolada no mês de maio de 2020.

2. A pretensão autoral deduzida na petição inicial equivale a pedido de renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição, visando a obtenção de um benefício mais vantajoso (aposentadoria especial), que caracteriza o que foi denominado de desaposentação, o que é vedado.

3. A Excelsa Corte de Justiça reconheceu a repercussão geral da matéria em debate no RE 661.256 e, em 26.10.2016, o Pleno encerrou o seu julgamento, dando provimento ao recurso extraordinário, considerando inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação.

4. A pretensão pode também ser analisada sob o ângulo da revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedida com a data de início – DIB em 25/09/2020, e sua conversão em aposentadoria especial, desde a DER/DIB.

5. A questão acerca da não incidência da decadência nas hipóteses em que o alegado tempo de serviço e/ou contribuição não havia sido objeto de análise pela Autarquia, por ocasião da concessão do benefício de aposentadoria, foi pacificada pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC, com o TEMA 975/STJ, com a seguinte resolução: "Aplica-se o prazo decadencial de dez anos estabelecido no art. 103, caput, da Lei 8.213/1991 às hipóteses em que a questão controvertida não foi apreciada no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário." (REsp 1648336/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 11/12/2019, DJe 04/08/2020).

6. Ação de revisão de benefício previdenciário, ajuizada após o decurso do prazo decenal previsto no Art. 103, da Lei 8.213/91, faz incidir a decadência do direito à pretensão revisional.

7. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado dado à causa, observando-se o disposto no § 3º, do Art. 98, do CPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita, ficando a cargo do Juízo de execução verificar se restou ou não inexequível a condenação em honorários.

8. Apelação desprovida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.