PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM ESPECIAL. MÉDICO. AGENTES BIOLÓGICOS. ENQUADRAMENTO. DATA DO REQUERIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DO VENCEDOR. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011756-14.2014.4.03.6105

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: ANDRE LUIS CAPELETTE NOGUEIRA

Advogados do(a) APELANTE: EUZENI GOMES DA SILVA - SP285091, MARCUS BARBOSA AWAZU - SP404169-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011756-14.2014.4.03.6105

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: ANDRE LUIS CAPELETTE NOGUEIRA

Advogado do(a) APELANTE: EUZENI GOMES DA SILVA - SP285091-A, MARCUS BARBOSA AWZU SP404169-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: Trata-se de ação movida por ANDRÉ LUIZ CAPELETTE NOGUEIRA contra o INSS pleiteando a revisão de seu benefício previdenciário, com a CONVERSÃO da APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL mediante o reconhecimento de atividades submetidas a condições especiais em todo o período de 23/05/1984 a 21/01/2011.

A sentença de primeiro grau (ID 83315504, fls. 101 a 103) JULGOU IMPROCEDENTE os pedidos do autor, diante da constatação de que o uso de EPI contra agentes biológicos mostrar-se eficaz e pela ausência de comprovação do recolhimento das contribuições das competências das competências de 08/1986 a 12/1986, 11/1989, 04/1991, 09/1991 e 02/1992 a 07/1992.

A parte autora interpôs recurso de apelação sustentando que o uso de EPI não afasta o direito ao reconhecimento da atividade laborada como especial.

Requer a reforma da sentença.

Transcorrido o prazo recursal, não foram apresentadas contrarrazões pela parte ré.

Os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

É O RELATÓRIO.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011756-14.2014.4.03.6105

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: ANDRE LUIS CAPELETTE NOGUEIRA

Advogado do(a) APELANTE: EUZENI GOMES DA SILVA - SP285091-A, MARCUS BARBOSA AWZU SP404169-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas, considerando-se a matéria objeto de devolução.

TEMPO ESPECIAL

Importante observar que a dinâmica da legislação previdenciária impõe uma breve exposição sobre as sucessivas leis que disciplinaram o critério para reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial, pois a delineação do tempo de serviço como especial deve absoluta observância à legislação da época do trabalho prestado.

Até a publicação da Lei n. 9.032, ocorrida em 29.04.1995, o reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial dava-se pela atividade ou grupo profissional do trabalhador, de onde se infere que a atividade especial era reconhecida por presunção, não sendo necessária a comprovação do efetivo risco, perigo ou insalubridade.

Referida lei afastou a possibilidade de reconhecimento da especialidade por categoria, exigindo a comprovação de exposição do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado (artigo 57, caput e § 4º da Lei n. 9.032/1995.

Não estipulou o modo como tal comprovação se daria.

A Medida Provisória Medida Provisória n. 1.523, publicada em 14 de outubro de 1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, acrescentou o parágrafo primeiro ao artigo 58 da Lei n. 8.213/1991, para determinar que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

O INSS emitiu a Instrução Normativa DC n. 99, de 05 de dezembro de 2003, determinando, em seu artigo 155, III, que a partir de 01 de janeiro de 2004 basta a apresentação do formulário para requerimento do benefício especial.

Assim, temos que:

até 28/04/1995, a comprovação da atividade especial se dava por categoria profissional ou, se a atividade fosse diversa das previstas na legislação, poderia se dar por qualquer meio, mediante apresentação do formulário de requerimento;

entre 29/04/1995 (vigência da Lei n. 9.032/1995) e 14/31/12/2003 (véspera da IN INSS DC n. 99/2003), além dos formulários de requerimento, a apresentação de LTCAT;

a partir de 01/01/2004, basta a apresentação do PPP.

Destaco que para o agente nocivo ruído sempre foi necessária a realização de medição técnica, motivo pelo qual a existência de laudo é imprescindível mesmo para os períodos anteriores a 29/04/1995.

Digno de nota o fato de o INSS, administrativamente, admitir, em relação aos períodos anteriores a 01/01/2004, a simples apresentação do PPP, sendo desnecessária a apresentação, neste caso, de LTCAT, conforme previsto no artigo 258, da Instrução Normativa n. 77/2015, mesmo no que toca ao agente agressivo ruído.

Considerando que o próprio INSS dispensa a apresentação de LTCAT, no período em que sua apresentação era exigida em lei, não faz sentido que o Judiciário seja mais rigoroso na apreciação da prova do direito do segurado.

O artigo 268, da IN 77/2015, em relação ao PPP, prevê que:

I - para atividade exercida até 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da MP 1.523, de 1996, quando não se tratar de ruído, fica dispensado o preenchimento do campo referente ao responsável pelos Registros Ambientais;

II - para atividade exercida até 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da MP 1.523, de 1996, fica dispensado o preenchimento dos campos referentes às informações de EPC eficaz;

III - para atividade exercida até 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, fica dispensado o preenchimento dos campos referentes às informações de EPI eficaz;

Para a comprovação da atividade especial, no período pretendido pelo autor, é necessário o enquadramento das atividades nos Decretos ns. 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99 ou o reconhecimento de que referida atividade apresenta graus de periculosidade, insalubridade ou penosidade suficientes para ser considerada especial, visto que as relações constantes nos referidos Decretos não são taxativas, e sim, exemplificativas, o que possibilita o reconhecimento de atividades especiais nelas não previstas.

No que se refere ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento no sentido de que a utilização desses dispositivos é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade quando ao agente nocivo indicado não é o ruído. Assim, a exposição a ruído acima dos patamares legais sempre acarreta o reconhecimento do tempo como especial. Quanto aos demais elementos, caso demonstrada a utilização de EPI eficaz, inviável o cômputo do tempo de serviço como especial. A decisão em questão foi assim ementada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.(ARE 664335/SC, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Pleno, Julgamento: 04/12/2014)

Quanto à eficácia dos EPI’s, a questão é tormentosa e se encontrava pendente de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, Tema 1090, cuja submissão ao rito do artigo 1.036 do CPC/2015 foi cancelada, com o seguinte objeto: 1) se para provar a eficácia ou ineficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual) para a neutralização dos agentes nocivos à saúde e integridade física do trabalhador, para fins de reconhecimento de tempo especial, basta o que consta no PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou se a comprovação pode ser por outros meios probatórios e, nessa última circunstância, se a prova pericial é obrigatória; 2) se é possível impor rito judicial instrutório rígido e abstrato para apuração da ineficácia do EPI, como fixado pelo Tribunal de origem, ou se o rito deve ser orientado conforme os elementos de cada contexto e os mecanismos processuais disponíveis na legislação adjetiva; 3) se a Corte Regional ampliou o tema delimitado na admissão do IRDR e, se positivo, se é legalmente praticável a ampliação; 4) se é cabível fixar de forma vinculativa, em julgamento de casos repetitivos, rol taxativo de situações de ineficácia do EPI e, sendo factível, examinar a viabilidade jurídica de cada hipótese considerada pelo Tribunal de origem (enquadramento por categoria profissional, ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos e periculosidade); 5) se é admissível inverter, inclusive genericamente, o ônus da prova para que o INSS demonstre ausência de dúvida sobre a eficácia do EPI atestada no PPP.

DA CONVERSÃO ENTRE TEMPOS DE SERVIÇO ESPECIAL E COMUM

Registre-se, por oportuno, que poderá ser convertido em tempo de atividade comum, o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social, Decreto n.º 3.048/1999: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.º 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL

No que tange à atividade especial, o § 1º do art. 70 do atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço", como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos recursos repetitivos supracitados.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei nº 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, de que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito: STJ, AgRg no AREsp 547559/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. 23/09/2014, DJe 06/10/2014.

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto - SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP -, ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Ademais, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

À luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, o PPP deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP - perfil profissiográfico previdenciário como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhe-se o seguinte precedente: STJ, AgRg no REsp 1340380/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014.

Esclareça-se, com relação ao Perfil Profissiográfico Previdenciário, que a indicação da presença de Responsável pelos Registros Ambientais somente em data posterior à admissão da parte autora na empresa, não torna o documento inválido para demonstrar a insalubridade da atividade, conforme entendimento consagrado no âmbito desta Egrégia Turma.

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98:

"Art. 57. [...]

§ 6º O benefício previsto neste art. será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.

[...]."

EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS

No caso de agentes biológicos (bactérias, vírus, parasitas, fungos e outros microrganismos), através do contato com doentes ou materiais infectocontagiantes, nos termos do item 1.3.2 do Anexo do Decreto 53.831/64 e item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, cabível o reconhecimento da especialidade do labor.

DO CASO DOS AUTOS

Trata-se de ação movida pelo autor pleiteando o reconhecimento de todo o período de 23/05/1984 a 21/01/2011 como de atividade especial, com a consequente conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

O autor requereu junto ao posto do INSS, em 21/01/2011, a aposentadoria especial, e após sucessivos recursos chegou-se à decisão de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, reconhecendo os períodos anteriores a 05/03/1997 como especiais, após o pedido de reafirmação da DER.

Conforme o PPP (ID 83315502 fls 155 a 157), no período de 23/05/84 até 21/01/2011 o autor esteve “exposto a agentes insalubres de modo habitual e permanente, fica exposto a diversos produtos químicos, tais como sais, bases e ácidos, atem dos agentes biológicos da função”.

Nesses termos, em que pese constar no PPP que o uso do EPI se demonstrou eficaz, essa informação não significa efetivamente que houve a neutralização da nocividade do ambiente lavorativo, tal como exigido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal para afastar a especialidade da atividade.

Observe-se que o Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM”.

Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo, não se era verdadeiramente capaz de eliminar a nocividade.

Nesse sentido os seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. RUÍDO. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO.

- Ainda que aparentemente ilíquida a sentença, o proveito econômico pretendido pela parte autora não excede o novo valor de alçada do CPC, consistente em 1.000 (mil) salários mínimos, e, além disso, a condenação de natureza previdenciária é mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, razão pela qual a remessa oficial não deve ser conhecida.

- A Constituição da República (CR) previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher, ou na modalidade proporcional, após 30 (trinta) anos de trabalho, ao homem, e, após 25 (vinte e cinco), à mulher.

- O exercício de atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade, garante ao trabalhador a conversão em tempo comum para fins de aposentação por tempo de contribuição.

- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.

- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.

- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.

- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.

- No caso concreto, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 31/08/1987 a 10/12/1991, 24/04/1995 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 05/03/1997, 01/01/2000 a 31/12/2000, 19/11/2003 a 19/01/2004, 05/01/2008 a 31/12/2011, 01/01/2012 a 30/09/2016 e 01/10/2016 a 16/08/2019.

- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos períodos especiais já reconhecidos pelo INSS e aos demais interregnos de labor comum apontados no relatório CNIS (ID 261843012), perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 15/05/2020, o total de 40 anos, 10 meses, 3 dias de tempo de contribuição, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

- Preliminares rejeitadas. Apelação do INSS não provida.

(ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL 5009711-60.2021.4.03.6119/SP, Desembargadora Federal LEILA PAIVA MORRISON, TRF3 - 10ª Turma, Data de Julgamento: 28/06/2023, DJEN: 29/06/2023)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE AGRESSIVO BIOLÓGICO. EXPOSIÇÃO. UTILIZAÇÃO DO EPI EFICAZ. CONFIGURADAS AS CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO.

- Apelação tempestiva, recebida no efeito previsto no CPC/2015.

- O STF, ao apreciar o RE 664.335/SC, definiu duas teses: a) - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional da aposentadoria especial; b) - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.

- As profissões de "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem" e "enfermeira" constam dos decretos legais e a sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até 05.03.1997, ocasião em que passou a ser imprescindível a apresentação do laudo técnico ou do perfil profissiográfico previdenciário.

- O enquadramento foi realizado com base na exposição a vírus e bactérias, por exercer a atividade de atendente/auxiliar de enfermagem em clínica médica/hospital.

- A exposição ao agente agressivo biológico, demonstrada em todo o período, já é suficiente para a manutenção da sentença, uma vez que a utilização de EPI eficaz, no caso de tal agente, não neutraliza os efeitos nocivos da exposição.

- A natureza da atividade corrobora a exposição a agentes biológicos, sendo viável a aferição da condição especial de trabalho, especialmente se corroborada por perícia judicial, confirmando as informações trazidas nos PPPs constantes do processo administrativo de concessão do benefício que se pretende a revisão.

- A autora pleiteia o reconhecimento das condições especiais de trabalho nos períodos de 10/04/1986 a 30/11/1986, 01/12/1986 a 30/04/1988 e de 01/03/1991 a 01/08/2000, na Clínica Antonio Luiz Sayão, como auxiliar geral de higienização no primeiro período e atendente de enfermagem nos demais; e de 08/08/2000 a 22/10/2012 (DER), na Unimed Araras Cooperativa de Trabalho Médico, onde atuou, até a data do ajuizamento, como auxiliar de enfermagem.

- O INSS não considerou referidas atividades como submetidas a condições especiais de trabalho porque, a partir de 06/03/1997, somente poderiam ser consideradas como tais aquelas desenvolvidas em unidades de moléstias infecto-contagiosas.

- Contudo, a perícia judicial, somada à documentação juntada aos autos demonstrou a exposição a agentes biológicos, de forma habitual e permanente, em todo o período pleiteado.

- A autora tem direito, portanto, à revisão pleiteada na inicial.

- O termo inicial da revisão é a data do requerimento administrativo, uma vez que as informações constantes do processo administrativo (PPPs de fls. 62/68) são suficientes para comprovar o direito ora assegurado. Não incide a prescrição quinquenal parcelar, tendo em vista que o processo administrativo não se encerrou no quinquênio anterior à propositura da ação.

- Os consectários legais são fixados conforme decidiu o STF na Repercussão Geral 810 (RE 870.947/SE).

- As parcelas vencidas serão corrigidas monetariamente na forma das Súmulas 8 deste Tribunal, e 148 do STJ, bem como da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos.

- Os juros moratórios incidirão em 0,5% ao mês, contados da citação, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei n. 11.960/09 (29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme redação dada ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/97.

- As parcelas vencidas serão acrescidas de juros moratórios a partir da citação. As parcelas vencidas a partir da citação serão acrescidas de juros moratórios a partir dos respectivos vencimentos.

- A execução do julgado (art. 100 da CF/88) deverá observar a modulação dos efeitos determinada em 25.03.2015 pelo STF.

- Apelação e remessa oficial improvidas.

(ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2188659 / SP 0030582-75.2016.4.03.9999, Desembargadora Federal MARISA SANTOS, TRF3 - 9ª Turma, Data de Julgamento: 07/11/2016, DJEN: 23/11/2016)

Deve-se, portanto, ser reconhecido o enquadramento da atividade nos termos da NR 15, anexo 14, de insalubridade em grau médio, como de atividade especial para fins de aposentadoria.

Frise-se ainda que tratando-se de agentes biológicos, compreende-se que o fator permanência deve ser relativizado, uma vez a exposição ao elemento de risco já caracteriza o elemento nocivo justificador da aposentadoria especial.

É esse o atual entendimento jurisprudencial:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. TEMA 942 STF. ILEGITIMIDADE DO INSS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. AVERBAÇÃO.

- A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC.

- O conjunto probatório dos autos revela o exercício de labor com exposição ao agente nocivo no intervalo indicado, devendo ser reconhecida a especialidade.

- No tocante aos agentes biológicos, a jurisprudência tem se direcionado no sentido de ser dada maior flexibilidade ao conceito de permanência, de sorte a considerar a especialidade do trabalho em razão da potencialidade do risco de contato com esses agentes e não do contato propriamente dito. Precedentes.

- A análise do enquadramento do intervalo de 1º/08/1997 a 30/11/2009, como atividade especial, se trata de matéria de competência do órgão expedidor da certidão de tempo de serviço, não sendo o INSS parte legítima para o deslinde da questão.

- A matéria em discussão no Tema 942 do STF se refere à possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada, não abordando a questão relativa à competência para a sua apreciação.

- Ausentes os requisitos legais, é indevida a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo.

-. Extinção do feito sem julgamento de mérito, art. 485, IV em relação ao período de 1º/08/1997 a 30/11/2009, tendo em vista a ilegitimidade passiva do INSS, parcial provimento ao recurso de apelação do INSS e prejudicado o recurso de apelação da parte autora.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL 5069083-42.2018.4.03.9999/SP, Rel. Desembargador Federal JOAO BATISTA GONCALVES, NONA TURMA, julgado em 23/09/2021, DJe 29/09/2021)

Possível, assim, o reconhecimento do labor especial no período pleiteado.

Anote-se ainda que, como apontado na sentença do juízo a quo, não ficou comprovado o recolhimento da contribuição, e, portanto, não podem ser contabilizadas no cálculo da aposentadoria especial, nos períodos referentes a: 08/1986 e 12/1986, 11/1989, 04/1991, 09/1991 e 02/1992 e 07/1992, 11/93 e 12/1993, 02/1995, conforme a documentação relativa ao ID 83315502 (fls. 106 a 110).

Confiram-se os cálculos:

Portanto, a aposentadoria por tempo de contribuição deve ser convertida em aposentadoria especial, sendo revistos os valores a contar da data do requerimento administrativo em 21/01/2011 (DER).

A decisão de primeira instância deve, nestes termos, ser reformada para reconhecer o período de 23/05/1984 a 21/01/2011, excluídas as datas supramencionadas, como de atividade especial.

Condeno o INSS a pagar honorários de advocatícios, de forma exclusiva, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do artigo 85 do CPC e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente à época da liquidação

Diante do exposto, dou provimento ao recurso do autor, com a condenação do INSS a conceder a aposentadoria especial na data da DER, nos termos supra.

É COMO VOTO.

/gabcm/lelisboa/

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM ESPECIAL. MÉDICO. AGENTES BIOLÓGICOS. ENQUADRAMENTO. DATA DO REQUERIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DO VENCEDOR. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO.

- Pleito autoral de converter a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial do período compreendido entre 23/05/1984 a 21/01/2011.

- Período anterior a 05/03/1997 reconhecido de maneira incontroversa nos autos como de atividade especial.

– Parte autora que exercia a atividade de médico, enquadrável no Anexo 14 da NR-15 a partir de 06/03/1997 diante da presença de agentes biológicos.

– Perfil profissiográfico previdenciário de todo período juntado aos autos.

– Entendimento jurisprudencial de que a presença de EPI eficaz não basta, por si só, para neutralizar a nocividade do agente biológico, conforme decisão do E.STF.

- Períodos de 08/1986 e 12/1986, 11/1989, 04/1991, 09/1991 e 02/1992 e 07/1992, 11/93 e 12/1993, 02/1995 nos quais não se comprovou o recolhimento da contribuição previdenciária.

- Autor que já cumpria os requisitos para concessão da aposentadoria especial quando da entrada do requerimento administrativo, devendo esta ser a data de início da concessão do benefício em 21/01/2011

- Condenação do INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão;

- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente à época da liquidação

– Recurso provido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.