PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE COMPROVADA. EFICÁCIA PROBATÓRIA DA SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. RECURSO DO INSS PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA P...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027520-90.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: JOSE ABRAO ROSSE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOAO GERMANO GARBIN - SP271756-N

APELADO: JOSE ABRAO ROSSE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: JOAO GERMANO GARBIN - SP271756-N

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027520-90.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: JOSE ABRAO ROSSE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOAO GERMANO GARBIN - SP271756-N

APELADO: JOSE ABRAO ROSSE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: JOAO GERMANO GARBIN - SP271756-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: Trata-se de ação de conhecimento objetivando o reconhecimento, como especial, de períodos laborados em condições insalubres, sua conversão como comum, bem como a averbação do período reconhecido perante a Justiça do Trabalho, como comum e consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido formulado, apenas para determinar a averbação de tempo de contribuição comum o período de 18/09/1991 a 03/02/1993 reconhecido perante a Justiça do Trabalho (ID 82237510, páginas 37/45).

Em suas razões recursais, apela a parte autora requerendo seja averbado como tempo de contribuição o período de 09/09/2009 a 31/01/2010, cujo vínculo empregatício foi reconhecido perante a Justiça do Trabalho, restando incontroverso o labor exercido. Sustenta que restou comprovada a especialidade dos períodos de 02/01/1976 a 08/02/1978 e de 18/11/2003 a 15/02/2006 por meio de perícia indireta. Postula seja dado provimento ao recurso para que seja concedida a aposentadoria por tempo de contribuição, vez que preenchidos os requisitos necessários.

O INSS apela, defendendo que o período de 18/09/1991 a 03/02/1993 não pode ser reconhecido como tempo de contribuição, uma vez que a decisão emanada na Justiça do Trabalho não vincula o INSS posto que não fez parte da relação processual. Requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente.

Intimadas, apenas a parte autora apresentou contrarrazões.

Em seguida, subiram os autos.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027520-90.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: JOSE ABRAO ROSSE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOAO GERMANO GARBIN - SP271756-N

APELADO: JOSE ABRAO ROSSE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: JOAO GERMANO GARBIN - SP271756-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: Os recursos são tempestivos e presentes os demais requisitos de admissibilidade.

Passo a apreciar o mérito.

Tempo especial

Importante observar que a dinâmica da legislação previdenciária impõe uma breve exposição sobre as sucessivas leis que disciplinaram o critério para reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial, pois a delineação do tempo de serviço como especial deve absoluta observância à legislação da época do trabalho prestado.

Até a publicação da Lei n. 9.032, ocorrida em 29.04.1995, o reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial dava-se pela atividade ou grupo profissional do trabalhador, de onde se infere que a atividade especial era reconhecida por presunção, não sendo necessária a comprovação do efetivo risco, perigo ou insalubridade.

Referida lei afastou a possibilidade de reconhecimento da especialidade por categoria, exigindo a comprovação de exposição do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado (artigo 57, caput e § 4º da Lei n. 9.032/1995.

Não estipulou o modo como tal comprovação se daria.

A Medida Provisória Medida Provisória n. 1.523, publicada em 14 de outubro de 1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, acrescentou o parágrafo primeiro ao artigo 58 da Lei n. 8.213/1991, para determinar que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

O INSS emitiu a Instrução Normativa DC n. 99, de 05 de dezembro de 2003, determinando, em seu artigo 155, III, que a partir de 01 de janeiro de 2004 basta a apresentação do formulário para requerimento do benefício especial.

Assim, temos que:

até 28/04/1995, a comprovação da atividade especial se dava por categoria profissional ou, se a atividade fosse diversa das previstas na legislação, poderia se dar por qualquer meio, mediante apresentação do formulário de requerimento;

entre 29/04/1995 (vigência da Lei n. 9.032/1995) e 14/31/12/2003 (véspera da IN INSS DC n. 99/2003), além dos formulários de requerimento, a apresentação de LTCAT;

a partir de 01/01/2004, basta a apresentação do PPP.

Destaco que para o agente nocivo ruído sempre foi necessária a realização de medição técnica, motivo pelo qual a existência de laudo é imprescindível mesmo para os períodos anteriores a 29/04/1995.

Digno de nota o fato de o INSS, administrativamente, admitir, em relação aos períodos anteriores a 01/01/2004, a simples apresentação do PPP, sendo desnecessária a apresentação, neste caso, de LTCAT, conforme previsto no artigo 258, da Instrução Normativa n. 77/2015, mesmo no que toca ao agente agressivo ruído.

Considerando que o próprio INSS dispensa a apresentação de LTCAT, no período em que sua apresentação era exigida em lei, não faz sentido que o Judiciário seja mais rigoroso na apreciação da prova do direito do segurado.

O artigo 268, da IN 77/2015, em relação ao PPP, prevê que:

I - para atividade exercida até 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da MP 1.523, de 1996, quando não se tratar de ruído, fica dispensado o preenchimento do campo referente ao responsável pelos Registros Ambientais;

II - para atividade exercida até 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da MP 1.523, de 1996, fica dispensado o preenchimento dos campos referentes às informações de EPC eficaz;

III - para atividade exercida até 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, fica dispensado o preenchimento dos campos referentes às informações de EPI eficaz;

Para a comprovação da atividade especial, no período pretendido pelo autor, é necessário o enquadramento das atividades nos Decretos ns. 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99 ou o reconhecimento de que referida atividade apresenta graus de periculosidade, insalubridade ou penosidade suficientes para ser considerada especial, visto que as relações constantes nos referidos Decretos não são taxativas, e sim, exemplificativas, o que possibilita o reconhecimento de atividades especiais nelas não previstas.

No que se refere ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento no sentido de que a utilização desses dispositivos é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade quando ao agente nocivo indicado não é o ruído. Assim, a exposição a ruído acima dos patamares legais sempre acarreta o reconhecimento do tempo como especial. Quanto aos demais elementos, caso demonstrada a utilização de EPI eficaz, inviável o cômputo do tempo de serviço como especial. A decisão em questão foi assim ementada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.(ARE 664335/SC, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Pleno, Julgamento: 04/12/2014)

Quanto à eficácia dos EPI’s, não se desconhece entendimento no sentido de que a simples afirmação constante do PPP não é suficiente para afastar a especialidade da atividade.

A questão é tormentosa e se encontrava pendente de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, Tema 1090, cuja submissão ao rito do artigo 1.036 do CPC/2015 foi cancelada, com o seguinte objeto: 1) se para provar a eficácia ou ineficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual) para a neutralização dos agentes nocivos à saúde e integridade física do trabalhador, para fins de reconhecimento de tempo especial, basta o que consta no PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou se a comprovação pode ser por outros meios probatórios e, nessa última circunstância, se a prova pericial é obrigatória; 2) se é possível impor rito judicial instrutório rígido e abstrato para apuração da ineficácia do EPI, como fixado pelo Tribunal de origem, ou se o rito deve ser orientado conforme os elementos de cada contexto e os mecanismos processuais disponíveis na legislação adjetiva; 3) se a Corte Regional ampliou o tema delimitado na admissão do IRDR e, se positivo, se é legalmente praticável a ampliação; 4) se é cabível fixar de forma vinculativa, em julgamento de casos repetitivos, rol taxativo de situações de ineficácia do EPI e, sendo factível, examinar a viabilidade jurídica de cada hipótese considerada pelo Tribunal de origem (enquadramento por categoria profissional, ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos e periculosidade); 5) se é admissível inverter, inclusive genericamente, o ônus da prova para que o INSS demonstre ausência de dúvida sobre a eficácia do EPI atestada no PPP.

Porém, tenho que considerando que as informações constantes do PPP são lastreadas em laudo técnico, é de se presumir que são precisas e que, portanto, devem ser levadas em consideração na apreciação da efetiva exposição do segurado.

As informações relativas à eficácia dos EPI’s, constantes do PPP só poderão ser afastadas caso haja, nos autos, prova técnica em sentido contrário.

Exposição a ruído

No que tange aos níveis máximos de pressão sonora, para fins de reconhecimento da insalubridade, devem ser observados os seguintes parâmetros: superior a 80 dB(A), na vigência do Decreto n. 53.831/1964 até 04/03/1997; superior a 90 dB(A), na vigência do Decreto n. 2.172/1997, entre 05/03/1997 e 17/11/2003; e superior a 85 dB(A), a partir da vigência do Decreto n. 4.882/2003, em 18/11/2003.

Quanto à aplicação retroativa do Decreto n. 4.882/2003, ao limite de exposição a ruído no período de 05/03/1997 a 17/11/2003, o Superior Tribunal de Justiça, pelo rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, manifestou-se no sentido de sua impossibilidade:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003 (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Ademais, o STJ fixou a seguinte tese no Tema 694: “o limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).

Em relação aos critérios para as avaliações ambientais, a partir da vigência do Decreto n. 4.882, em 18 de novembro de 2003, o qual incluiu o parágrafo 11 ao artigo 68 do Decreto n. 3.048/1999, devem ser obedecidos aqueles fixados pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO. Destaco que tal previsão encontra-se, agora, no § 12 do artigo 68 do Decreto n. 3.048/1999, por força da alteração promovida pelo Decreto n. 8.123/2013.

Antes de 18/11/2003, as medições deviam ser realizadas pelos critérios fixados na NR-15.

Neste ponto é preciso destacar, em especial quanto ao agente agressivo ruído, que a Turma Nacional dos Juizados Especiais Federais, nos autos do Processo nº 0505614-83.2017.4.05.8300, assentou as seguintes teses:

“(a) a partir de 01 de janeiro de 2004, é obrigatória utilização na NHO-01 da FUNDACENTRO como metodologia de aferição do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, devendo tal técnica ser informada no PPP, com a respectiva indicação no Nível de Exposição Normalizado (NEN)”; (b) em caso de omissão no período supracitado, na indicação da metodologia empregada para aferição do agente nocivo ruído, no Perfil Profissiográfico Profissional, esse documento não deve ser admitido como prova da especialidade do trabalho para o agente nocivo em apreço, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na respectiva medição"

Há que ser observada, também, a tese fixada no Tema Repetitivo 1.083, STJ: “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”.

Conversão do tempo especial em comum

Quanto à conversão de tempo especial em comum, o § 3.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 (redação original), ou § 5.º do mesmo artigo (redação dada pela Lei n. 9.032/95), estabelecia que ela se daria de acordo com os critérios de equivalência definidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício. Todavia, o Poder Executivo editou a Medida Provisória n. 1.663-10, de 28 de maio de 1998, que impunha limite à conversão de tempo especial em comum para a data de sua edição e estabelecia, expressamente, a revogação do § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.

Após algumas reedições, essa Medida Provisória foi convertida na Lei n. 9.711/98, mas a mencionada revogação foi rejeitada pelo Congresso Nacional, razão pela qual subsistiu harmoniosamente a possibilidade de conversão de atividades exercidas sob condições especiais em comum mesmo após 28 de maio de 1998.

Anoto que o próprio réu, com base no Decreto n. 4.827, de 3 de setembro de 2003, expediu a Instrução Normativa n. 118, de 14 de abril de 2005 em que admite a conversão da atividade, independentemente de ter sido exercida posteriormente a 28 de maio de 1998. O artigo 70 do Decreto 3.048/1999, alterado pelo referido Decreto n. 4.827/2003 passou a ter a seguinte redação:

Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

(...)

§ 2.º. As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.

Logo, cabível a conversão de atividades exercidas sob condições especiais em comum, referente a qualquer período. Nesse sentido, a jurisprudência firmada por este Egrégio Tribunal Regional Federal da 3.ª Região (AC. 786268/SP, Desembargador Federal Relator GALVÃO MIRANDA, DJU 18.10.2004, p. 602).

A regra interpretativa do art. 28 da Lei n. 9.711, que impôs limite de conversão até 28 de maio de 1998, não tem aplicabilidade diante da vigência do § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 e, ainda, com atual regulamentação pelo Decreto n. 4.827/2003 e Instrução Normativa n. 118/2005.

A questão foi definitivamente decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme tese fixada no Tema 422: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

No que toca ao fator de conversão, deve ser observado aquela da época em que preenchidos os requisitos para aposentadoria, conforme já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Resp n. 1.151.363, no qual foi decidido o Tema 423, tendo sido fixada a seguinte tese: “A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária”.

Da eficácia probante da sentença trabalhista

Com relação à comprovação do tempo de contribuição, o art. 55 da Lei n.º 8.213/91 prevê o seguinte:

"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

I - o tempo de serviço militar, inclusive o voluntário, e o previsto no § 1º do art. 143 da Constituição Federal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, desde que não tenha sido contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou aposentadoria no serviço público;

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

III - o tempo de contribuição efetuada como segurado facultativo; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

IV - o tempo de serviço referente ao exercício de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro regime de previdência social; (Redação dada pela Lei nº 9.506, de 1997)

V - o tempo de contribuição efetuado por segurado depois de ter deixado de exercer atividade remunerada que o enquadrava no art. 11 desta Lei;

VI - o tempo de contribuição efetuado com base nos artigos 8º e 9º da Lei nº 8.162, de 8 de janeiro de 1991, pelo segurado definido no artigo 11, inciso I, alínea "g", desta Lei, sendo tais contribuições computadas para efeito de carência. (Incluído pela Lei nº 8.647, de 1993)

§ 1º A averbação de tempo de serviço durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento, observado o disposto no § 2º. (Vide Lei nº 8.212, de 1991)

§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento.

§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 4º Não será computado como tempo de contribuição, para efeito de concessão do benefício de que trata esta subseção, o período em que o segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído na forma do § 2º do art. 21 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, salvo se tiver complementado as contribuições na forma do § 3o do mesmo artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006) (grifei)"

No tocante a eficácia probante da sentença trabalhista, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça tem a admitido como início de prova material, desde que embasada em elementos que comprovam o labor exercido na função e no período alegado pelo segurado na ação previdenciária.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO S EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO POTENCIAL INSTITUIDOR DA PENSÃO. SENTENÇA TRABALHISTA PROFERIDA COM BASE NA REVELIA DO EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ACÓRDÃO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a sentença trabalhista somente será admitida como início de prova material do vínculo laboral caso ela tenha sido fundada em outros elementos de prova que evidenciem o exercício da atividade laborativa durante o período que se pretende ter reconhecido na ação previdenciária.

2. No caso dos autos, o Tribunal a quo reconheceu a qualidade de segurado do de cujus amparando-se, unicamente, em sentença proferida em reclamação trabalhista que, diante da revelia do empregador, reconhecera o vínculo de emprego entre o falecido e a empresa, que teria perdurado de 19/08/2002 a 17/01/2004.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.917.056/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. A SENTENÇA TRABALHISTA SOMENTE PODE SER CONSIDERADA COMO INÍCIO DE PROVA MATERIAL QUANDO FUNDADA EM PROVAS QUE DEMONSTREM O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LABORATIVA NA FUNÇÃO E NOS PERÍODOS ALEGADOS NA AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É firme a orientação desta Corte de que a sentença trabalhista somente será admitida como início de prova material caso ela tenha sido fundada em outros elementos de prova que evidenciem o labor exercido na função e no período alegado pelo Segurado.

2. Na presente hipótese, a Corte de origem concluiu que o documento carreado aos autos não se presta como indício de prova material, não havendo qualquer outro indício de prova que comprove o tempo de serviço que se quer ver reconhecido. Aponta, ainda, que a sentença é oriunda de ação de justificação, onde não há qualquer exame probatório.

3. Nos termos do art. 55, § 3o. da Lei 8.213/1991, a comprovação do tempo de serviço, para os efeitos dessa lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, só produzirá efeito quando baseada em indício de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

4. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.078.726/PE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/9/2020, DJe de 1/10/2020.)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO DO 489, II E § 1º, IV E 1.021, § 3º, TODOS DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DO STJ.

I - Na origem, trata-se de ação ordinária em que se pretende a concessão do benefício de pensão por morte. Na sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido para concessão do benefício a partir de 11.12.2009. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para julgar improcedente o pedido.

II - Quanto à matéria constante nos arts. 489, II e § 1º, IV e 1.021, § 3º, todos do CPC/2015, verifica-se que o Tribunal a quo, em nenhum momento, abordou as questões referidas nos dispositivos legais, mesmo após a oposição de embargos de declaração, o recorrente não prequestionou a matéria. Nesse contexto, incide, na hipótese, a Súmula n. 211/STJ, que assim dispõe: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

III - Gize-se, por oportuno, que a falta de exame de questão constante de normativo legal apontado pelo recorrente nos embargos de declaração não caracteriza, por si só, omissão quando a questão é afastada de maneira fundamentada pelo Tribunal a quo, ou ainda, não é abordada pelo Sodalício, e o recorrente, em ambas as situações, não demonstra, de forma analítica e detalhada, a relevância do exame da questão apresentada para o deslinde final da causa.

IV - No mais, a jurisprudência desta Corte orientou-se no sentido de que a sentença trabalhista é documento suficiente para ser considerado início de prova material, desde que corroborada por outros elementos probatórios ou se a Previdência não fizer prova em sentido contrário. Nesse sentido: REsp 1.766.914/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2018, DJe 4/12/2018; REsp 1.590.126/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/9/2016, DJe 10/10/2016; AgRg no AREsp 269.887/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/3/2014, DJe 21/3/2014.

V - Ocorre que o Tribunal de origem, destinatário do conjunto probatório, considerou inexistente qualquer prova material da existência do vínculo reconhecido na esfera trabalhista, e que as testemunhas não corroboraram a sua efetiva prestação, não podendo a sentença trabalhista ser considerada para fins previdenciários.

VI - Sendo assim, para rever o entendimento firmado na instância ordinária, seria necessário o revolvimento de todo conjunto fático-probatório, o que não é possível na seara do recurso especial ante o óbice constante do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

VII - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, verifico que a incidência do óbice sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados.

VIII - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.129.366/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 10/2/2020.)

No mesmo sentido, é a jurisprudência da 3ª Seção desta E. Corte.

Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA DE AJUIZAMENTO POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO RESCINDENDA. PROVA NOVA. HIPÓTESE NÃO CARACTERIZADA.

- A reclamação trabalhista noticiada neste feito foi proposta pela parte autora pouco mais de três meses depois de transitada a sentença aqui combatida, não servindo como prova nova, dado não satisfazer o requisito da preexistência à coisa julgada.

- Não atendido o critério da novidade ou da preexistência, o documento apresentado não pode ser tomado como prova nova.

- Ainda que o documento apresentado neste caso ultrapassasse o requisito da preexistência, não seria, por si só, suficiente a viabilizar bom resultado na ação originária. Anotações na carteira decorrentes de sentença trabalhista homologatória de acordo entre as partes, em feito em que não houve ampla dilação probatória, não podem ser consideradas para fins previdenciários. Do contrário, haveria descumprimento ao art. 55, § 3.º, da Lei n.º 8.213/1991.

- Mesmo estivesse a sentença trabalhista baseada em farta documentação probatória da atividade laboral, seria tida apenas como início de prova material, ficando dependente de outros elementos de prova constante dos autos, conforme compreensão emanada até mesmo por esta 3.ª Seção, em coerência com o firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 698.815/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 13/10/2009).

- Em verdade, o que se deseja é nova análise do caso, incrementado, agora, o cenário probatório, com a documentação supra, que não se apresenta hábil à modificação do julgado hostilizado, seja porque não se adequa ao conceito de prova nova seja porque insuficiente, por si só, para alterar o decreto de improcedência da ação subjacente.

(TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5028154-49.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 23/06/2023, DJEN DATA: 28/06/2023)

Por fim, registre-se que a questão acerca da eficácia probatória da sentença trabalhista homologatória de acordo, assim como a anotação na CTPS e demais documentos dela decorrentes, como início de prova material para fins de reconhecimento de tempo de serviço, foi afetada por ocasião do julgamento do Tema 1.188 pelo C. STJ.

Caso concreto

De início, cumpre esclarecer que a sentença trabalhista, ainda que embasada em farta dilação probatória, é considerada apenas como início de prova material, ficando dependente de outros elementos de prova constante dos autos.

Período de 18/09/1991 a 03/02/1993, laborado para a empresa Pala & Fernandes Ltda.: A parte autora trouxe aos autos documentos extraídos da reclamação trabalhista, processo n.º 283/93-0, entre os quais: petição inicial, sentença, certidão de julgamento do recurso, acórdão, certidão do transito em julgado (ID 82220451, páginas 69/89).

Em que pese ter constado na sentença trabalhista o reconhecimento do vínculo empregatício no período requerido na presente ação, sendo determinada a anotação na CTPS, bem como o recolhimento das contribuições previdenciárias, os documentos juntados são admitidos apenas como início de prova material.

Desta forma, a parte autora não se desincumbiu de trazer aos autos elementos de prova além daqueles afeto a justiça do trabalho, o que impede o reconhecimento de tempo de contribuição para esse período, sob pena de violação ao art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.212/91.

Assim, imperiosa a reforma da r. sentença neste ponto.

Período de 09/09/2009 a 31/01/2010, laborado na empresa Geromel & Maria Granitos e Mármores Ltda. ME e NION SPE Empreendimentos Imobiliários Ltda.: A parte autora trouxe aos autos documentos extraídos da reclamação trabalhista, processo n.º 0000891-09.2011.5.15.0029, entre os quais: sentença, intimação da sentença (ID 82220451, páginas 90/96).

Na presente hipótese, o reconhecimento do vínculo ocorreu em face da revelia da empresa, sem a existência de elementos probatórios que ensejassem o reconhecimento do vínculo empregatício, não sendo possível aceitar os documentos trazidos como início de prova material.

Desta forma, entendo não ser possível o reconhecimento do período pleiteado como tempo de contribuição, uma vez que a parte autora não trouxe nenhum elemento de prova nestes autos, além daqueles acima explicitados, que por si não tem valor probatório, devendo a r. sentença ser mantida nesse ponto.

Superada essa questão, passo a analisar os períodos requeridos como especiais.

Período de 02/01/1976 a 08/02/1978, trabalhado na empresa Benedito Aparecido de Carvalho e CIA LTDA.: A CTPS indica que o autor laborou na função de serviços diversos (ID 82220451, página 29). A perícia judicial (ID 82237510, páginas 5/13), indicou que o autor laborou exposto a agentes químicos.

No entanto, em que pese constar do Laudo Pericial a exposição a agentes agressivos, não é possível o reconhecimento da especialidade, uma vez que não restou comprovado nos autos, salvo sua auto declaração, o tipo de atividade realizada por ele na empresa, a despeito do seu registro em CTPS como serviços diversos.

Assim, conforme bem registrado na r. sentença "O perito descreveu então as atividades exercidas pelo autor, conforme seus relatos, sem que houvesse ninguém que as confirmasse, tampouco afirmou ter realizado a perícia em local semelhante, de forma que constatou a exposição a agentes nocivos apenas pelas narrativas do autor, o que não se admite."

Desta forma, imperiosa a manutenção da r. sentença nesse ponto.

Períodos de 12/01/1995 a 01/10/1998 e de 21/11/2002 a 15/02/2006, trabalhados na empresa Nutremix Premix Rações LTDA.: A CTPS indica que o autor laborou na função de auxiliar de crédito e cobrança e promotor de vendas (ID 82220451, página 45).

A perícia judicial foi realizada por similaridade na empresa Agromix Nutrição Animal (ID ID 82237510, páginas 5/13), uma vez que a empresa esta com as atividades paralisadas dede 2006.

Registre-se que a perícia por similaridade é admitida como meio de prova do exercício de atividades insalubres, nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. CABIMENTO. HIPÓTESE EM QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELAS EMPRESAS. ALTERAÇÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AVALIAÇÃO QUANTITATIVA E QUALITATIVA. VIOLAÇÃO À NORMA REGULAMENTADORA NR-15 DO ENTÃO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NÃO CABIMENTO. NORMA QUE ESCAPA AO CONCEITO DE LEI FEDERAL. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ.

1. Com efeito, "mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica".

(REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).

2. Contudo, o acórdão recorrido fundou-se nas provas existentes nos autos, concluindo pela ausência de similaridade das atividades exercidas pelas empresas. Logo, a alteração dessas conclusões, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

3. A alegada contrariedade aos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991 e ao art. 68 do Decreto 3.048/1999, tal como colocada nas razões recursais, ocorreria somente de forma reflexa, e não direta, pois a análise da controvérsia exige, necessariamente, a verificação da Norma Regulamentadora - NR 15, providência vedada em Recurso Especial, porquanto tal ato normativo não se enquadra no conceito de tratado ou lei federal de que cuida o art. 105, III, "a", da CF/1988.

4. Por outro lado, entendimento diverso quanto à efetiva exposição do demandante a agentes carcinogênicos implicaria a reapreciação do conjunto de fatos e provas dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo a esse respeito, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que também impede o seguimento do Recurso. Assim, incide a Súmula 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial" 5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.022.883/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TRABALHO SUJEITO A AGENTES NOCIVOS. LAUDO TÉCNICO PRODUZIDO EM EMPRESA SIMILAR. ADMISSIBILIDADE. AMPLA PROTEÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL DO SEGURADO. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL QUANDO O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OCORRER NA VIGÊNCIA DA LEI 9.032/95. RESP. 1.310.034/PR REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. RECURSO ESPECIAL DA AUTARQUIA PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER A IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. 1. Nas hipóteses em que não for possível a realização de perícia no local onde o serviço foi prestado, admite-se a feitura de perícia indireta ou por similitude, por meio do estudo técnico, em outro estabelecimento que apresente condições de trabalho semelhantes a que estava submetido o segurado, para fins de comprovação de atividade especial.

2. A Lei 9.732/1998, alterou o parágrafo 2o. do art. 58 da Lei 8.213/1991, tão somente, para afirmar que no laudo técnico que comprova a efetiva exposição do Segurado aos agentes nocivos deverá constar a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Não há qualquer previsão no texto normativo de que a informação acerca do uso do EPI, por si só, seja suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade.

3. O acórdão recorrido está alinhado com a orientação jurisprudencial desta Corte e do Supremo Tribunal Federal de que afirma que o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Prevalecendo o reconhecimento da especialidade da atividade em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual. 4. Entendo que a Lei 9.032/1995, ao vedar a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, mesmo nas hipóteses em que os requisitos para a concessão da inativação venham a ser preenchidos posteriormente, visto que não se aplica retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço.

5. A meu ver, a impossibilidade de conversão esvazia a Norma Constitucional, prevista em seu art. 201, § 1o., que prevê a adoção de critérios distintos para a concessão de aposentadoria ao segurado que exerça atividade sob condições especiais.

6. Contudo, esta Corte no julgamento do REsp. 1.310.034/PR, de relatoria do eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado sob o rito dos Recursos Representativos da Controvérsia, consolidou a orientação de que não é possível a conversão do tempo de atividade comum em tempo especial para atividades anteriores à vigência da Lei 9.032/1995, quando o requerimento é realizado apenas após este marco legal.

7. Recurso Especial do INSS parcialmente provido para reconhecer a impossibilidade de conversão do tempo comum em especial, no caso de preenchimento dos requisitos da aposentadoria especial após 25.4.1995.

(REsp n. 1.436.160/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/3/2018, DJe de 5/4/2018.)

Na mesma senda é o entendimento desta E. Nona Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NECESSIDADE DE EXAME PERICIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA ANULADA.

- Do compulsar dos autos, verifica-se dos extratos de inscrição e de situação cadastral, fornecidos pelo Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica que a empresa DECASA – Destilaria de Álcool Caiuá – S/A, encontra-se em recuperação judicial, ao passo que a filial da JBS S/A, encontra-se com a atividade encerrada.

- A parte autora requereu a produção de prova pericial por similaridade, no entanto, o magistrado julgou antecipadamente a lide, sem propiciar a produção da referida prova.

- O julgamento antecipado da lide, quando necessária a produção de prova ao deslinde da causa, implica em cerceamento de defesa, ensejando a nulidade da sentença. Precedente: STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 576733/RN, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 07/11/2018.

- Como todos os meios de provas legalmente previstos são lícitos, a prova pericial prevista no Código de Processo Civil é um meio de prova lícito, sendo certo ser possível sua realização de forma indireta. Precedente.

- Preliminar acolhida, para anular a sentença, com o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que seja propiciada a realização de perícia técnica, ainda que por similaridade, em relação às empresas extintas.

- Recurso Adesivo provido em parte.

- Apelação do INSS prejudicada.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5055835-67.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 15/09/2022, DJEN DATA: 21/09/2022)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AUXILIAR DE LIMPEZA. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO TEMPORAL NÃO PREENCHIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

- A remessa oficial não deve ser conhecida, como quer o INSS, por ter sido proferida a sentença na vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.

- Não prospera a preliminar de nulidade aventada no tocante ao julgamento ser condicional. Nesse sentido, na decisão recorrida estão presentes os requisitos previstos nos artigos 489 e 490 do CPC.

- Subsiste o interesse processual da parte autora recorrida no deslinde da controvérsia.

- A negativa autárquica do benefício em contenda foi devidamente comprovada, de modo que se verifica o interesse do segurado, nos termos da tese firmada no julgamento do RE n. 631.240, em 3/9/2014 (ementa publicada em 10/11/2014), sob o regime de repercussão geral. Ademais, não importa os documentos que acompanharam o pleito administrativo, cujo termo inicial dos efeitos financeiros do benefício (concedido ou revisado judicialmente) é objeto do Tema 1.124 do STJ.

- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

- O enquadramento efetuado em razão da categoria profissional é possível somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995).

- A perícia por similaridade apurou exposição a níveis de ruído e calor acima dos limites toleráveis. É o caso de se confirmar a natureza nocente das atividades, consoante conclusão da perícia indireta, nos termos dos códigos 1.1.1 e 1.1.6 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964.

- A perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial. Precedentes.

- “Perfil Profissiográfico Previdenciário” – PPP, o qual indica exposição habitual a ruído superior aos limites de tolerância estabelecidos na legislação previdenciária, durante a ocupação profissional da parte autora como “operária” e "operadora de rampa hidráulica", o que autoriza o enquadramento nos códigos 1.1.6 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964, 1.1.5 do anexo ao Decreto n. 83.080/1979 e 2.0.1 dos anexos aos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999.

- Possível utilização de metodologia diversa não desnatura a especialidade do período, uma vez constatada a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de PPP ou laudo técnico, consoante jurisprudência desta Corte.

- Em relação ao período remanescente, a parte autora trouxe PPP para o cargo de “serviços gerais”, com exposição a "riscos biológicos"; em que pese a indicação de exposição a agentes biológicos durante a jornada laborativa, não é possível inferir que esta ocorria de modo habitual e permanente, senão apenas eventual.

- O fato de constar no PPP submissão a agentes biológicos não possui o condão para assegurar a prejudicialidade da ocupação, como as de enfermagem, por exemplo, em que há efetivamente manipulação e contato direto com materiais infectocontagiosos de alta transmissibilidade. Precedentes.

- Laudo pericial apurou sujeição a riscos biológicos e químicos.

- Pela análise detida das atividades da autora, constata-se o exercício de funções típicas de limpeza, higienização e arrumação, sendo o emprego usual de produtos de limpeza (sabão, detergente, álcool, água sanitária) inerente à tarefa e que não gera presunção de insalubridade a ponto de se determinar o enquadramento do labor. Isso porque a concentração destas substâncias químicas ocorre de forma reduzida, sem potencialidade agressiva à saúde do obreiro.

- Quanto aos lapsos pleiteados no recurso, não se afigura viável a contagem excepcional do "trabalhador rural" anotado em CTPS, à míngua de previsão da ocupação nos mencionados decretos regulamentares, tampouco pode ser caracterizada como insalubre, perigosa ou penosa por simples enquadramento da atividade.

- O enquadramento na hipótese prevista no código 2.2.1 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964 pressupõe o trabalho na agropecuária, situação não verificada, pois nem o cargo tampouco o estabelecimento empregador anotados na CTPS indicam especificamente essa situação. Ao contrário, sua carteira profissional é precisa ao consignar a prestação de serviços de mão de obra rural via "empreiteira rural".

- A parte autora não faz jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, por estarem ausentes os requisitos dos artigos 52 da Lei n. 8.213/1991 e 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/1998.

- Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei 13.105/2015), fica condenado o INSS em verba honorária ao advogado da parte autora, arbitrada em 3% (três por cento) sobre o valor atualizado da causa, bem como a parte autora a pagar honorários de advogado ao INSS, fixados em 7% (sete por cento) sobre a mesma base de cálculo, ficando, porém, suspensa, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do CPC, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

- Rejeitada a matéria preliminar.

- Apelação da parte autora desprovida.

- Apelação do INSS parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5057187-60.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 19/08/2022, DJEN DATA: 24/08/2022)

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. INDÚSTRIA DE CALÇADOS. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. AGENTE NOCIVO. RUÍDO. EFETIVA EXPOSIÇÃO. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS.

1. ALei 9.528 de 10.12.97, que converteu a Medida Provisória 1596-14, firmou a necessidade de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista, para servir de base ao formulário que deve ser preenchido pela empresa para comprovação de exposição aos agentes prejudiciais por parte de seus trabalhadores, conforme previsto pelo Decreto nº. 2.172/97 de 05.03.97.

2. As atividades de sapateiro e correlatas em indústrias calçadistas, embora indiciar exposição a agentes nocivos inerentes à profissão, como "cola de sapateiro" (hidrocarboneto tóxico), não encontram previsão nos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Assim, por não constarem da legislação especial as atividades exercidas em empresas de calçados, sua natureza especial deve ser comprovada. Precedentes desta Nona Turma.

3. Por outro lado, não deve ser desconsiderada a perícia técnica elaborada neste processo, que analisou as condições de trabalho nas funções exercidas pelo autor, de forma indireta, em indústrias de calçados análogas àquelas onde o segurado trabalhou, destacando-se que os avanços tecnológicos nos ambientes de produção, bem como a evolução legislativa, otimizaram a proteção aos trabalhadores. Ressalta-se que a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial. Jurisprudência do C. STJ e desta Corte Regional.

4. De acordo com o Laudo Técnico Pericial de Id. 90488063, págs. 33-43, o autor esteve exposto, de modo habitual e permanente, ao agente físico ruído em nível de intensidade considerado insalubre pela legislação vigente, nos períodos de 01/04/1968 a 31/07/1969 – “ap. montador”; 01/03/1971 a 22/01/1972 - “sapateiro”; 20/01/1972 a 28/04/1987 – “sapateiro”; 03/08/1987 a 27/03/1989 – “cortador de vaqueta”; 27/03/1989 a 21/07/1991 – “cortador de peles”; 12/06/1991 a 01/07/1994 – “sapateiro”; 01/09/1994 a 08/12/1995 – “cortador de peles”; 20/12/1995 a 20/01/1997 - “cortador de peles”; e de 17/02/1997 a 05/03/1997 - “cortador de peles”, por ruídos de intensidade de 82,0 dB(A), e de 18/11/2003 a 06/12/2003 – “cortador”; de 02/02/2004 a 24/12/2004 – “cortador” e de 01/02/2005 a 09/03/2005 – “cortador”, por exposição a ruídos de 85,5 dB(A).

5. Referido agente agressivo encontra classificação no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, bem como no código 2.0.1, Decreto 3.048, com redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003, em razão da habitual e permanente exposição ao agente agressivo descrito.

6. Assim, não há dúvida de que a parte autora tem direito ao reconhecimento dos períodos supracitados como labor em condições especiais (ruído – fator físico), com a conversão em tempo comum, nos termos da legislação em vigor, adotando-se o fator de conversão de 1,4, de modo a recalcular o valor da renda mensal inicial em fase de liquidação.

7. Com relação ao termo inicial e efeitos financeiros da revisão, observada a prescrição quinquenal, devem retroagir à data em que cumpridos todos os requisitos necessário ao deferimento da aposentadoria, tendo em vista que a comprovação do labor especial em data posterior ao deferimento do benefício na via administrativa representa 0 reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.

8. Observo, contudo, que em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, quando a comprovação do fato, ainda que em parte, tenha sido realizada somente em juízo, sem prévia análise administrativa, tal questão encontra-se pendente de julgamento, submetida ao ritos dos recursos repetitivos junto ao Superior Tribunal de Justiça, para dirimir a controvérsia cadastrada como Tema Repetitivo nº 1.124 (Recursos Especiais nºs 1905.830/SP, 1912.784/SP e 1.913.152/SP - data afetação: 17/12/2021), inclusive com determinação de suspensão do trâmite de todos os processos relacionados com a questão (art. 1.037, II, do CPC).

9. Tal controvérsia destacada na Corte Superior, no entanto, não impede o julgamento do presente recurso, devendo a suspensão do processamento incidir apenas sobre a fase de cumprimento da sentença, quando deverá ser observado o que restar estabelecido por aquele Tribunal Superior, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.124, para que não haja prejuízo ao prosseguimento da marcha processual.

10. Na hipótese dos autos, parte da documentação que possibilitou a revisão do benefício foi comprovada apenas em juízo.

11. Acompanhamos, assim, o entendimento desta Nona Turma que faculta a execução e a expedição de ofício requisitório ou precatório da parte incontroversa do julgado, assim considerada aquela relacionada com os efeitos financeiros da condenação desde a data da citação, observando-se o disposto no artigo 535, § 4º, do CPC e Tema 28 da Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (RE n.1.205.530).

12. A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

13. Quanto aos honorários advocatícios, diante da impossibilidade de ser estabelecida a extensão da sucumbência de cada uma das partes nesta fase processual, em razão do que restou deliberado nos autos em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação à luz do que vier a decidido pelo STJ no julgamento do Tema 1.124, remeto à fase de cumprimento do julgado a fixação da verba honorária, a qual deverá observar, em qualquer hipótese, o disposto na Súmula/STJ.

14. Não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

15. Apelação da parte autora provida em parte.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0001855-37.2010.4.03.6113, Rel. Desembargador Federal NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, julgado em 03/06/2022, DJEN DATA: 09/06/2022)

Conforme perícia judicial, restou constatado que o autor esteve exposto ao ruído de 86,29 dB(A).

Desta forma, entendo que deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 12/01/1995 a 04/03/1997 e de 18/11/2003 a 15/02/2006, vez que o autor laborou exposto a ruído superior aos limites de tolerância para a época, reformada a r. sentença neste ponto.

Conclusão

Considerando o quanto fundamentado acima, é possível concluir que o autor tem direito à especialidade somente do período de 12/01/1995 a 04/03/1997 e de 18/11/2003 a 15/02/2006.

Com o reconhecimento da especialidade dos períodos acima elencados, somados aos períodos já reconhecidos na via administrativa, verifico que o autor, em 09/04/2014 (DER), não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o pedágio de 3 anos, 5 meses e 25 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) .

Todavia, considerando o pedido de reafirmação da DER até a data da prolação da r. sentença, em 30/03/2017 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), com o coeficiente de 75% (EC 20/98, art. 9º, §1º, inc. II). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99 e com incidência do fator previdenciário, uma vez que não foi observado o tempo mínimo de contribuição de 35 anos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Quanto ao prequestionamento suscitado, saliente-se inexistir contrariedade alguma a legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Honorários advocatícios e consectários legais

Quanto à questão dos honorários sucumbenciais nos casos em que há reafirmação da DER, o STJ, no julgamento do REsp 1727063/SP, representativo da controvérsia (Tema Repetitivo 995), determinou descabida sua fixação quando o INSS, frente aos novos fatos, reconhece o pedido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.

3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.

4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.

6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.

Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.

(REsp n. 1.727.063/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/10/2019, DJe de 2/12/2019.)

Na hipótese dos autos, o INSS deixou de reconhecer o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do benefício pleiteado, implementados durante o curso do processo, em 30/03/2017. Verifica-se, inclusive, que o INSS recorreu da r. sentença em relação ao reconhecimento de tempo de contribuição comprovado por meio de sentença trabalhista.

Dessa forma, diante da ausência de reconhecimento do pedido pelo INSS à luz do fato novo, bem como da sucumbência recíproca das partes, tendo em vista que ora se delibera pela reforma parcial da sentença, pelo que os honorários devem ser fixados proporcionalmente à parcela vencedora de cada litigante, nos termos do artigo 86, "caput", do CPC.

A respeito dos consectários legais, merece destaque trecho do Ministro Relator Mauro Campbell Marques, proferido no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Espacial Repetitivo supramencionado:

Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV.

No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.

Por outro lado, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório.

(EDcl no REsp n. 1.727.063/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 19/5/2020, DJe de 21/5/2020.)

E ainda, precedente desta Turma:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. TEMA REPETITIVO 995/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER NO CURSO DO PROCESSO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO TÉRMINO DO PRAZO DE 45 DIAS PARA A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- Admitida a reafirmação da DER no curso do processo, haverá fixação de juros de mora somente no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias contados da notificação para o cumprimento da determinação judicial (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727063 - SP (2018/0046508-9), Primeira Seção, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 19/05/2020).

- Sem condenação em honorários advocatícios, conforme decidido pela Primeira Seção do STJ - Tema 995 (EDcl no REsp 1.727.063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020), bem como no julgamento do REsp 1932593, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, j. 16/08/2021, DJe 18/08/2021, considerando-se a análise de reafirmação da DER (fato novo) apenas na decisão agravada.

- Agravo interno provido.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0019099-19.2014.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, julgado em 29/06/2023, DJEN DATA: 04/07/2023)

No caso, considerando que o direito foi reconhecido apenas em sede recursal, não há que se falar em parcelas vencidas anteriores ao ajuizamento da ação. Por outro lado, na hipótese de atraso de mais de quarenta e cinco dias para a implantação do benefício, fica configurada a mora da autarquia e, sobre as parcelas vencidas, serão aplicados correção monetária e juros de mora de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, anotando-se que a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08 de dezembro de 2021, incidirá apenas a taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do respectivo art. 3º, vedada a cumulação com outros índices (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003706-03.2022.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 30/03/2023, DJEN DATA: 10/04/2023; 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5633503-62.2019.4.03.9999, Rel. Juiz Federal Convocado NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, julgado em 16/02/2023, DJEN DATA: 23/02/2023).

Reforma-se, destarte, a sentença, para dar procedência da ação para conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 30/03/2017, data de reafirmação da DER.

Dispositivo

Isto posto, dou provimento ao recurso de apelação do INSS, a fim de reformar a sentença proferida nos autos, para não reconhecer como tempo de contribuição o período de 18/09/1991 a 03/02/1993 e dou parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para reconhecer como especiais os períodos de 12/01/1995 a 04/03/1997 e de 18/11/2003 a 15/02/2006 bem como para conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 30/032017, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE COMPROVADA. EFICÁCIA PROBATÓRIA DA SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. RECURSO DO INSS PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

- A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça tem a admitido a sentença trabalhista como início de prova material, desde que embasada em elementos que comprovam o labor exercido na função e no período alegado pelo segurado na ação previdenciária.

- Registre-se que a perícia por similaridade é admitida como meio de prova do exercício de atividades insalubres, nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça.

- Deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 12/01/1995 a 04/03/1997 e de 18/11/2003 a 15/02/2006, vez que o autor laborou exposto a ruído superior aos limites de tolerância para a época, reformada a r. sentença neste ponto.

- Com o reconhecimento da especialidade dos períodos acima elencados, somados aos períodos já reconhecidos na via administrativa, considerando o pedido de reafirmação da DER até a data da prolação da r. sentença, em 30/03/2017 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), com o coeficiente de 75% (EC 20/98, art. 9º, §1º, inc. II). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99 e com incidência do fator previdenciário, uma vez que não foi observado o tempo mínimo de contribuição de 35 anos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

- Honorários fixados proporcionalmente à parcela vencedora de cada litigante, nos termos do artigo 86, "caput", do CPC.

- Sentença reformada parcialmente.

- Recurso do INSS provido. Recurso da parte autora parcialmente provido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.