PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA - TERMO FINAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR IDADE: IMPOSSIBILIDADE - HONORÁRIOS RECURSAIS - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000167-65.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

REU: JOSE FRANCISCO SILVA

Advogado do(a) REU: ADRIANA DOS SANTOS SOUSA - SP273957-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000167-65.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

REU: JOSE FRANCISCO SILVA

Advogado do(a) REU: ADRIANA DOS SANTOS SOUSA - SP273957-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA VANESSA MELLO (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde a data da citação, com a aplicação de juros de mora e correção monetária, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, antecipando, ainda, os efeitos da tutela para implantação do benefício.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:

- que a sentença deveria ter fixado um termo final do benefício, como determina a lei;

- que a parte autora recebe atualmente aposentadoria por idade, não sendo possível a acumulação de benefícios.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

É O RELATÓRIO.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000167-65.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

REU: JOSE FRANCISCO SILVA

Advogado do(a) REU: ADRIANA DOS SANTOS SOUSA - SP273957-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA VANESSA MELLO (RELATORA): Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que, não obstante a perícia judicial tenha constatado incapacidade laborativa decorrente de acidente do trabalho e que o benefício implantado pelo INSS tenha sido o auxílio-doença acidentário (espécie 91), a parte autora requereu, na petição inicial, "restabelecimento do benefício de auxílio-doença previdenciário (espécie 31)" (vide ID275764599, pág. 15), sendo certo que o pedido foi apreciado pela sentença apelada no âmbito da competência delegada, tanto que concedeu à parte autora "benefício previdenciário de auxílio-doença" (ID275764599, pág. 158).

Portanto, é desta Egrégia Corte Regional a competência para conhecer e julgar o recurso de apelação interposto pelo INSS.

E, em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 07/06/2017 constatou que a parte autora, pedreiro, idade atual de 71 anos, está incapacitada de forma total e temporária para o trabalho, como se vê do laudo constante do ID275764599, págs. 112-126.

E, nesse ponto, não há controvérsia, limitando-se o inconformismo do INSS, manifestado em razões de apelo, às alegações de:

- que a sentença deveria ter fixado um termo final do benefício, como determina a lei;

- que a parte autora recebe atualmente aposentadoria por idade, não sendo possível a acumulação de benefícios.

Com efeito, a sentença apelada concedeu auxílio-doença, desde 17/06/2015, deixando, no entanto, de fixar o termo final do benefício.

Da leitura carta de concessão constante do ID275764599, pág. 136, verifica-se que a parte autora recebe aposentadoria por idade desde 10/08/2017, razão pela qual, e com fundamento na vedação legal da cumulação de benefícios, contida no artigo 124, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, deve ela optar pelo benefício que entender mais vantajoso.

Nesse sentido, confiram-se os julgados desta Egrégia Corte Regional:

Tendo em vista que não podem ser cumuladas as aposentadorias concedidas na seara administrativa e na esfera judicial, a teor do artigo 124, inciso II, da Lei de Benefícios, a autora pode optar pelo benefício que entende mais vantajoso. - A opção pelo benefício previdenciário concedido administrativamente não impede que o aposentado receba as parcelas atrasadas do benefício concedido judicialmente (REsp 1.397.815/RS).

(ApelReex nº 0002895-02.2012.4.03.6140/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Fausto De Sanctis, DE 18/10/2017)

O disposto no art. 124, inc. II, da Lei nº 8.213/91 veda expressamente a possibilidade de cumulação de mais de uma aposentadoria no Regime Geral da Previdência Social. - Contudo, encontra-se pacificado o entendimento de que reconhecido o direito ao recebimento de mais de um benefício dessa natureza é facultado ao segurado fazer a opção pelo que lhe seja mais vantajoso.

(ApelReex nº 0000215-78.2011.4.03.6140/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 10/05/2017)

O autor já recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e poderá optar pela benesse que entender mas vantajosa, posto que vedada a cumulação de benefícios, a teor do art. 124, inc. II, da Lei nº 8.213/91.

(ApelReex nº 0038055-15.2016.4.03.9999/SP, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DE 06/03/2017)

No caso, em petição constante do ID275764599, pág. 135, juntada antes mesmo da prolação da sentença apelada, a parte autora optou expressamente pela aposentadoria por idade, concedida na via administrativa, tendo requerido o pagamento do auxílio-doença, concedido nestes autos, até 09/08/2017, dia anterior ao início do pagamento da aposentadoria, o que pode ser deferido, de acordo com o Tema repetitivo nº 1.018/STJ, cuja tese firmada assim dispõe:

"O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa."

Assim, deve o termo final do auxílio-doença ser fixado em 09/08/2017, dia anterior ao início do pagamento da aposentadoria por idade.

Destaco que, embora a sentença tenha determinado a imediata implantação do benefício (ID275764599, págs. 157-207), o INSS, ao cumprir a determinação judicial, implantou o auxílio-doença, sem efeitos financeiros, até 09/08/2017, dia anterior ao início da aposentadoria por idade, como se vê da informação prestada no ID275764599, pág. 191, devendo os valores devidos no período de 17/06/2015 a 09/08/2017 a título de auxílio-doença serem calculados na fase de execução.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, revendo posicionamento adotado anteriormente, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, provido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para fixar o termo final do benefício em 09/08/2017, dia anterior ao início do pagamento da aposentadoria por idade, concedido administrativamente, devendo ser apurados, na fase de execução, os valores devidos a título de auxílio-doença no períodos de 17/06/2015 a 09/08/2017, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença apelada.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA - TERMO FINAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR IDADE: IMPOSSIBILIDADE - HONORÁRIOS RECURSAIS - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

1.Não obstante a perícia judicial tenha constatado incapacidade laborativa decorrente de acidente do trabalho e que o benefício implantado pelo INSS tenha sido o auxílio-doença acidentário (espécie 91), a parte autora requereu, na petição inicial, "restabelecimento do benefício de auxílio-doença previdenciário (espécie 31)" (vide ID275764599, pág. 15), sendo certo que o pedido foi apreciado pela sentença apelada no âmbito da competência delegada, tanto que concedeu à parte autora "benefício previdenciário de auxílio-doença" (ID275764599, pág. 158). Portanto, é desta Egrégia Corte Regional a competência para conhecer e julgar o recurso de apelação interposto pelo INSS.

2. Em razão de sua regularidade formal, o recurso foi recebido, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

3. A sentença apelada concedeu auxílio-doença, desde 17/06/2015, deixando, no entanto, de fixar o termo final do benefício. E, no curso da ação, a partir de 10/08/2017, a parte autora passou a receber aposentadoria por idade, concedida administrativamente. Assim, com fundamento na vedação legal da cumulação de benefícios, contida no artigo 124, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, deve ela optar pelo benefício que entender mais vantajoso.

4. No caso, em petição constante do ID275764599, pág. 135, juntada antes mesmo da prolação da sentença apelada, a parte autora optou expressamente pela aposentadoria por idade, concedida na via administrativa, tendo requerido o pagamento do auxílio-doença, concedido nestes autos, até 09/08/2017, dia anterior ao início do pagamento da aposentadoria, o que pode ser deferido, de acordo com o Tema repetitivo nº 1.018/STJ. Assim, deve o termo final do auxílio-doença ser fixado em 09/08/2017.

5. Embora a sentença apelada tenha determinado a imediata implantação do benefício, o INSS, ao cumprir a determinação judicial, implantou o auxílio-doença, sem efeitos financeiros, até 09/08/2017, dia anterior ao início da aposentadoria por idade, devendo os valores devidos no período de 17/06/2015 a 09/08/2017 a título de auxílio-doença serem calculados na fase de execução.

6. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, revendo posicionamento adotado anteriormente, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

7. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

8. Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

9. Provido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

10. Apelo parcialmente provido. Sentença reformada, em parte. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo e determinar, de ofício, a alteração de juros de mora e correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.