PREVIDENCIÁRIO. BENEFICIO ASSISTENCIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. FRAUDE. PRAZO PRESCRICIONAL DO DECRETO Nº 20.910/32. INOCORRÊNCIA. AFASTADA A BOA-FÉ. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO DEVIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014616-81.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: MARIA LUISA GONCALVES BARBOSA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014616-81.2019.4.03.6183

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APELANTE: MARIA LUISA GONCALVES BARBOSA

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R E L A T Ó R I O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CRISTINA MELO: Trata-se de ação de ressarcimento ao erário proposta pela autarquia em face de MARIA LUISA GONÇALVES BARBOSA, buscando a cobrança de valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário.

A quantia diz respeito ao benefício de “amparo social por invalidez de trabalhador rural”, após o falecimento da beneficiária CREUSA GONÇALVES DA CRUZ, a qual tinha a ré como curadora.

O juízo ad quo julgou procedente o pedido do INSS, determinando o ressarcimento ao erário:

Assim, a análise dos autos demonstra a continuidade do recebimento indevido pela ré do benefício de amparo social por invalidez de trabalhador rural – NB 11/093.801.207-0, concedido à sua irmã, pessoa incapaz, qual, diante de sua condição como curadora da mesma, ainda que defendendo seu desconhecimento da necessidade de comunicação do óbito à Administração, entende-se que, como responsável pelo requerimento administrativo do benefício, também ciente das razões e condições do deferimento e manutenção/cessação do mesmo, constatação também realizada no Juízo Criminal. Assim, considerando-se que a Administração Previdenciária foi induzida a erro por ato da curadora da beneficiária Creusa Gonçalves da Cruz, ora falecida, reputo demonstrada a existência de enriquecimento sem causa, e, por consequência, o dever de ressarcir o erário.

Posto isto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial, para o fim de condenar a requerida, MARIA LUISA GONCALVES BARBOSA, a devolver à Autarquia os valores recebidos em razão do benefício NB 11/093.801.207-0, no período entre 15.12,2001 até 01.12.2014, compensada eventual quantia já ressarcida, parcela vencida,com atualização monetária e juros de mora nos termos das normas do CJF e legislações vigentes.

Condeno a parte ré ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei.

Em sede de apelação, sustenta a parte autora a existência de prescrição, ausência de má-fé da parte, e o caráter alimentar dos valores. Requer a reforma de decisão.

Com contrarrazões, subiram os autos à esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014616-81.2019.4.03.6183

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V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.

Inicialmente, trata-se de ação que visa o ressarcimento ao erário decorrente de quantia indevidamente recebida através de benefício previdenciário de amparo social por invalidez de trabalhador rural, após o falecimento da beneficiária CREUSA GONÇALVES DA CRUZ, para qual tinha a ré a qualidade de curadora.

Paralelamente à ação, foi movida ação criminal (ID 28879467) de n. 0005328-11.2016.4.93.6181. A parte ré foi condenada pela prática do delito previsto no art. 171, p. 3º, do Código Penal, às penas de 2 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, mais 26 dias-multa. Em segunda instância, o Tribunal deu parcial provimento ao recurso da Defesa, resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime prisional aberto, além do pagamento de 16 dias-multa.

Sobreveio decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos da ação criminal (265819373), não conhecendo do recurso especial da ré. Certidão de trânsito em julgado em 20/09/2022.

Sendo constatada a irregularidade na concessão e no recebimento dos benefícios, exerce sua obrigação legal o INSS em cobrar os valores recebidos de forma fraudulenta.

Passo à análise do caso.

Da prescrição

Acerca do reconhecimento da prescrição ressarcitória, menciona-se que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito da repercussão geral, no RE 669.069 (Tema n. 666), sob relatoria do ministro Teori Zavascki, em que se perquiria acerca do sentido e do alcance do art. 37, § 5º, da Constituição, firmou a seguinte tese:

“É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil” (DJe de 27 de abril de 2016).

Ainda, fixou-se o Tema n. 897:

“São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa” (Plenário, 8/8/2018).

Transcrevo excerto da conclusão constante do voto do Relator, ministro Teori Zavascki, quando da decisão dos aclaratórios:

[…] 3. Nos debates travados na oportunidade do julgamento ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante. Ficou expresso nesses debates, reproduzidos no acórdão embargado, que a prescritibilidade ou não em relação a esses outros ilícitos seria examinada em julgamento próprio. […] (fl. 7 do acórdão publicado no DJe de 29 de junho de 2016 – destaquei)

Presente essa orientação, tem-se, então, que precedentes do Supremo Tribunal Federal proferidos após o trânsito em julgado do Tema n. 666, consignam a natureza imprescritível de ações de ressarcimento de danos à Fazenda Pública decorrentes de condutas tipificadas como penalmente ilícitas.

Assim, se tratando de, na espécie, postulação ressarcitória fundada em conduta com relevo na seara penal, é de rigor reconhecer ser hipótese de ação imprescritível, nos termos do § 5º do art. 37 da Carta Federal, a impor, portanto, a reforma dessa decisão.

Na hipótese, a conduta imputada à parte autora, ao menos em tese, resvala em delito previsto no artigo 171, § 3º, do Código Penal (estelionato previdenciário), tendo em vista que houve a percepção de benefício previdenciário mediante fraude, não sendo possível cogitar de prescrição da pretensão de ressarcimento ao Erário.

Por conseguinte, as razões da parte ré não subsiste quanto a esse aspecto.

Superada a matéria prejudicial, avanço ao mérito.

Do ressarcimento ao erário

A Administração Pública tem o poder dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsista.

Por sua vez, à luz do Código Civil (art. 876), percebe pagamento indevido todo "aquele que recebeu o que não era devido" e, por consequência, "fica obrigado a restituir".

Ademais, deve ser levado em consideração o princípio geral do direito, positivado como regra no atual Código Civil, consistente na proibição do enriquecimento ilícito ou sem causa.

Na seara do direito previdenciário, a possibilidade de cobrança imediata dos valores pagos indevidamente, mediante descontos no valor do benefício, está prevista no artigo 115, II, da Lei n. 8.213/1991.

Assim, ao estabelecer hipóteses de desconto sobre o valor do benefício, o próprio legislador reconheceu que as prestações previdenciárias, embora tenham a natureza de verbas alimentares, são repetíveis em quaisquer circunstâncias.

Nesse sentido, trago a jurisprudência desta E. Nona Turma:

PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO DE VALORES AO INSS. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. FRAUDE. CONFIGURADA MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- A postulação ressarcitória fundada em conduta com relevo na seara penal é hipótese de ação imprescritível, nos termos do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

- Ainda que assim não fosse, afastada a prescrição trienal. À míngua de previsão legal e em respeito aos princípios da isonomia e da simetria, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para as pretensões ressarcitórias contra a Fazenda Pública (artigo 1º do Decreto n. 20.910/1932) deve ser aplicado nas hipóteses em que a Fazenda Pública é a autora da ação.

- Constatado decurso de prazo inferior a 5 (cinco) anos entre a data da conclusão do processo administrativo e a data da propositura da demanda, remanesce exigível a pretensão autárquica.

- A Administração Pública goza de prerrogativas, dentre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsistam.

- Por envolver fraude perpetrada contra a Administração, matéria que não se confunde com o erro administrativo tratado no Tema n. 979 do STJ, não cabe cogitar de modulação dos efeitos para eximir a beneficiária de restituir os valores indevidamente recebidos.

- Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947).

- Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

- Condenação da parte ré ao pagamento de custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, nos termos do §2º e 11 do artigo 85 do CPC, considerando a sua complexidade, o trabalho realizado pelo patrono do INSS e o tempo exigido para o deslinde da controvérsia.

- Apelação provida. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0004735-65.2015.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL DALDICE MARIA SANTANA, 9a Turma, 28/09/2023).

Especificamente acerca da devolução de valores recebidos de boa-fé em razão de erro da Administração, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (Tema 979), julgado em 10/3/2021, DJe 23/4/2021, firmando o entendimento de que, com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

Desse julgamento é possível extrair as seguintes conclusões: (i) o pagamento indevido decorrente de interpretação errônea ou má aplicação da lei pela Administração Previdenciária não é suscetível de repetição; (ii) o pagamento indevido decorrente de erro material ou operacional da Administração Previdenciária é repetível, salvo se o segurado demonstrar que não lhe era possível constatar o erro (boa-fé objetiva); (iii) a hipótese de repetição em razão de erro da Administração Previdenciária atinge somente os processos distribuídos desde 23/4/2021 (modulação dos efeitos); e (iv) admitida a repetição, é permitido o desconto do percentual de até 30% do valor mensal do benefício do segurado.

Por sua vez, a boa-fé subjetiva está relacionada à intenção do agente, contrapondo-se à má-fé (pressuposto do ilícito civil), a qual não se presume e deve ser demonstrada.

No presente caso, foi constatado que a parte ré, na qualidade de curadora da beneficiária de amparo social por invalidez, recebeu indevidamente, valores mensais do benefício após o falecimento da titular.

Pelo extrato dos autos, verifica que a ré, em 2003, após o falecimento de sua irmã, renovou a senha bancária para o saque do valor do benefício, que foi pago durante cerca de 14 anos (15/12/2001 até 01/12/2014).

Na esfera criminal, a ré foi condenada pelo delito de estelionato previdenciário, tendo sido constatada a conduta dolosa configurada pelo conhecimento de que o benefício era destinado a subsistência de sua irmã, pessoa incapaz e, portanto, com seu falecimento, a ré manteve o recebimento dos valores pagos por extenso período, lesando os cofres públicos.

Assim, o enorme acervo probatório demonstra a má-fé e intuito fraudulento da parte ré, que sendo a responsável pelo requerimento administrativo, e ciente das condições de deferimento e manutenção do benefício de sua irmã, pessoa incapaz, deixou de comunicar à Administração a ocorrência do óbito.

Não há como sustentar alegações de desconhecimento da necessidade de comunicação do falecimento, não restando dúvidas de que foi a ré a grande beneficiária de tal ato fraudulento, de modo que se impõe o ônus de devolver os valores indevidamente percebidos.

Tal entendimento decorre da conjugação dos princípios da indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade administrativa, da contributividade e do equilíbrio financeiro da Previdência Social e do mandamento constitucional de reposição do erário.

Ressalta-se que, in casu, se trata de fraude perpetrada contra a Administração, matéria que não se confunde com o erro administrativo tratado no Tema n. 979 do STJ. Vale dizer: não houve erro operacional da Administração, mas a prática de ato viciado, em virtude do emprego de meios artificiosos.

Nessa esteira, não cabe cogitar de modulação dos efeitos para eximir o beneficiário de restituir os valores indevidamente recebidos.

Incide na espécie, portanto, a regra da repetibilidade dos valores indevidamente recebidos (artigos 115, II, da Lei n. 8.213/1991, e 154, § 3º, do Decreto n. 3.048/1999), a qual prescinde da aferição da presença ou não de boa-fé da beneficiária ou da natureza alimentar do benefício.

Portanto, a condenação do réu na restituição dos valores por ele recebidos indevidamente, é medida imperativa.

Desprovido o recurso, majoro os honorários recursais em 2%.

Nesse sentido, nego provimento à apelação da parte ré, determinando o ressarcimento ao erário, nos termos expandidos, ressalvados os valores já devolvidos em sede administrativa, cujo montante total deverá ser aferido em sede de liquidação.

É o voto.

/gabcm/gdsouza

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. BENEFICIO ASSISTENCIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. FRAUDE. PRAZO PRESCRICIONAL DO DECRETO Nº 20.910/32. INOCORRÊNCIA. AFASTADA A BOA-FÉ. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO DEVIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA.

- A imprescritibilidade a que se refere o art. 37, § 5º da Constituição Federal, diz respeito às ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos praticados por qualquer agente, servidor, ou não, tipificados como ilícitos de improbidade administrativa.

- Precedentes do Supremo Tribunal Federal proferidos após o trânsito em julgado do Tema n. 666, consignam a natureza imprescritível de ações de ressarcimento de danos à Fazenda Pública decorrentes de condutas tipificadas como penalmente ilícitas.

- Tratando-se, na espécie, postulação ressarcitória fundada em conduta com relevo na seara penal, é de rigor reconhecer ser hipótese de ação imprescritível, nos termos do § 5º do art. 37 da Carta Federal, a impor, portanto, a reforma dessa decisão- No caso, restou comprovado que houve fraude no recebimento do benefício, diante de inserção fraudulenta de vínculo empregatício. Configurada a má-fé, o caso não se enquadra no Tema 979 do Recurso Repetitivo do C. STJ, contudo, não tem o condão de impedir a fluência do prazo prescricional.

- O art. 115, II da lei n. 8.213/91, que impõe à autarquia a cobrança dos valores pagos indevidamente, identificados em regular processo administrativo.

- Honorários recursais majorados;

- Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte ré, determinando o ressarcimento ao erário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.