PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PERCEBIDOS POR TUTELA. TEMA 692 DO STJ. APLICAÇÃO. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA - O E

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5269373-05.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JULIANA SOARES DA SILVA PINTO

Advogado do(a) APELADO: PATRICIA DE OLIVEIRA RODRIGUES ALMEIDA - SP187992-N

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5269373-05.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JULIANA SOARES DA SILVA PINTO

Advogado do(a) APELADO: PATRICIA DE OLIVEIRA RODRIGUES ALMEIDA - SP187992-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: Trata-se de apelação do INSS em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido feito na inicial para (i) reconhecer a incapacidade temporária a segurada, e (ii) a declaração de inexigibilidade dos valores cobrados pela autarquia.

A r. sentença, de data 03/12/2019, fixou:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por JULIANA SOARES DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, somente para declarar que era devida a concessão do auxílio-doença, nos termos do artigo 59 da Lei 8.213/91, à autora, pelo período de 04 meses, estimado pelo perito, a contar da data de 09/04/2018 - data indicada como de início da incapacidade, ficando o réu condenado, ademais, ao pagamento das prestações vencidas no indicado período. Em consequência, confirmo a tutela anteriormente concedida e considerando a afirmação do perito que a autora não se encontra mais incapacitada, oficie-se ao INSS, com urgência, para cessação do benefício”.

Nas razões recursais, a autarquia sustenta a repetibilidade dos valores pagos indevidamente e a maior em razão de tutela antecipada, devido a incapacidade ter sido fixada por 4 meses.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5269373-05.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JULIANA SOARES DA SILVA PINTO

Advogado do(a) APELADO: PATRICIA DE OLIVEIRA RODRIGUES ALMEIDA - SP187992-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Discute-se nos autos a exigibilidade da cobrança dos valores percebidos pela autora a título de benefício por incapacidade temporária concedida em decisão de tutela antecipada.

Conforme se extrai dos autos, a parte autora ajuizou ação postulando o pagamento de benefício por incapacidade desde a DER.

Inicialmente, foi proferida sentença acolhendo o pedido da parte, e a implantação do benefício pelo período de 4 meses, a partir de 09/04/2018.

Posteriormente, em sede de antecipação de tutela, foi deferido o pagamento com início em 18/05/2018 (fls. 21), com último pagamento em 02/10/2019.

Passo à análise do caso.

Do auxílio por incapacidade temporária

Nos termos do artigo 59 da Lei n. 8.213/91, o auxílio por incapacidade temporária será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Logo, à vista do dispositivo legal mencionado, é inegável que para a concessão do auxílio por incapacidade, a condição incapacitante deve ser total e temporária.

Cumpre mencionar que, a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência devem existir no momento em que surgiu a incapacidade.

Conforme o r. perito judicial (fls. 112), ao responder o quesito de n. 4, fixou que a autora “não se apresenta incapacitada para o trabalho.Todavia em 2018,foi acometida por incapacidade total e temporária para o trabalho com período estimado em 4 meses, devido a ameaça de aborto”.

Ocorre que, devido à antecipação de tutela, com o imediato pagamento pela autarquia em 18/05/2018, efetuou-se o pagamento além dos 4 meses devidos, ou seja, prolongou-se o pagamento indevidamente até a data de 02/10/2019.

Nesse sentido, menciono que a Lei n. 8.213/1991, com redação atual, é clara ao prever:

Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:

(...). II - pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da sua importância, nos termos do regulamento; (Redação dada pela Lei n. 13.846, de 2019) (grifou-se)

Não obstante, independentemente da forma, a obrigação de devolver valores relativos à tutela provisória revogada, a qual, inclusive, decorre de expressa previsão legal (artigos 302, 519 e 520 do CPC), remanesce inalterada.

Ainda, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o Tema 692, fixou:

PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA REPETITIVO 692/STJ (RESP N. 1.401.560/MT). ART. 927, § 4º, DO CPC/2015. ARTS. 256-S, 256-T, 256-U E 256-V DO RISTJ. DEVOLUÇÃO DE VALORES DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. ADVENTO DE NOVA LEGISLAÇÃO. ART. 115, INC. II, DA LEI N. 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.846/2019. TEMA N. 799/STF (ARE 722.421/MG): POSSIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. QUESTÃO DE ORDEM JULGADA NO SENTIDO DA REAFIRMAÇÃO, COM AJUSTES REDACIONAIS, DO PRECEDENTE FIRMADO NO TEMA REPETITIVO N. 692/STJ.

1. A presente questão de ordem foi proposta com a finalidade de definir se o entendimento firmado no Tema Repetitivo 692/STJ (REsp n. 1.401.560/MT) deve ser reafirmado, alterado ou cancelado, diante da variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva referida, bem como à jurisprudência do STF, estabelecida em sentido contrário, mesmo que não tendo sido com repercussão geral ou em controle concentrado de constitucionalidade.

2. O CPC/1973 regulamentava a matéria de forma clara, prevendo, em resumo, que a efetivação da tutela provisória corre por conta do exequente, e a sua eventual reforma restituiria as partes ao estado anterior à concessão, o que obrigaria o exequente a ressarcir eventuais prejuízos sofridos pelo executado. A mesma lógica foi mantida pelo legislador do CPC/2015. Por conta disso que sempre se erigiu como pressuposto básico do instituto da tutela de urgência a reversibilidade dos efeitos da decisão judicial.

3. O debate surgiu especificamente no que tange à aplicação de tal regulamentação no âmbito previdenciário. Ou seja, discutia-se se as normas específicas de tal área do direito trariam solução diversa da previsão de caráter geral elencada na legislação processual.

4. A razão histórica para o surgimento dessa controvérsia na área previdenciária consiste na redação original do art. 130 da Lei n. 8.213/1991, o qual dispunha que: "Ocorrendo a reforma da decisão, será suspenso o benefício e exonerado o beneficiário de restituir os valores recebidos". Nos idos de 1997, a Lei n. 9.528 alterou completamente a redação anterior, passando a valer a regra geral do CPC, na ausência de norma especial em sentido contrário no âmbito previdenciário.

5. A partir de então, começou a amadurecer a posição no sentido da necessidade de devolução dos valores recebidos em caso de revogação da tutela antecipada, o que redundou, em 2014, no entendimento vinculante firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 692 (REsp n. 1.401.560/MT): "A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.".

6. Em 2018, esta Relatoria propôs a questão de ordem sob exame, diante da variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva referida, bem como à existência de alguns precedentes em sentido contrário no STF, mesmo não tendo sido com repercussão geral ou em controle concentrado de constitucionalidade.

7. À época, o art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 que regulamenta a matéria no direito previdenciário trazia redação que não era clara e direta como a da legislação processual, uma vez que não referia expressamente a devolução de valores recebidos a título de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada. Tal fato, aliás, não passou despercebido pela Primeira Seção ao rejeitar os EDcl no REsp n. 1.401.560/MT fazendo menção a tal fato.

8. Foi essa redação pouco clara que gerou dúvidas e terminou ocasionando, em 2018, a propositura da questão de ordem ora sob julgamento.

9. A Medida Provisória n. 871/2019 e a Lei n. 13.846/2019, entretanto, trouxeram uma reformulação da legislação previdenciária, e o art. 115, inc. II, passou a não deixar mais qualquer dúvida: Na hipótese de cessação do benefício previdenciário ou assistencial pela revogação da decisão judicial que determinou a sua implantação, os valores recebidos devem ser devolvidos à parte adversa.

10. Se o STJ quando a legislação era pouco clara e deixava margem a dúvidas já tinha firmado o entendimento vinculante no Tema Repetitivo 692/STJ, não é agora que deve alterar sua jurisprudência, justamente quando a posição da Corte foi sufragada expressamente pelo legislador reformador ao regulamentar a matéria.

11. Trata-se, pois, de observância de norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, a meu sentir, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

12. Ademais, a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.

13. O STF adota o posicionamento referido em algumas ações originárias propostas (na maioria, mandados de segurança) em seu âmbito. Porém, não o faz com caráter de guardião da Constituição Federal, mas sim na análise concreta das ações originárias. A maioria dos precedentes do STF não diz respeito a lides previdenciárias e, além disso, são todos anteriores às alterações inseridas no art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. Na verdade, atualmente o STF vem entendendo pela inexistência de repercussão geral nessa questão, por se tratar de matéria infraconstitucional, como se verá adiante.

14. O que se discute no caso em tela é a interpretação de artigo de lei federal, mais especificamente, o art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 e vários dispositivos do CPC/2015. Assim, vale o entendimento do STJ sobre a matéria, pois, segundo o art. 105 da Carta Magna, é esta Corte a responsável pela uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional no país.

15. A propósito, o STF, ao julgar o Tema 799 da Repercussão Geral (ARE 722.421/MG, j. em 19/3/2015), já firmou expressamente que a questão não é constitucional e deve, portanto, ser deslindada nos limites da legislação infraconstitucional, o que foi feito com bastante clareza pelo legislador ao trazer a nova redação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. No mesmo sentido, vide o RE 1.202.649 AgR (relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, j. em 20/12/2019), e o RE 1.152.302 AgR (relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, j. em 28/5/2019).

16. Ao propor a questão de ordem, esta Relatoria citou as seguintes particularidades processuais que supostamente seriam aptas a ensejar uma consideração específica quanto à possibilidade de revisão do entendimento firmado no Tema692/STJ: a) tutela de urgência concedida de ofício e não recorrida; b) tutela de urgência concedida a pedido e não recorrida; c) tutela de urgência concedida na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015; d) tutela de urgência concedida initio litis e não recorrida; e) tutela de urgência concedida initio litis, cujo recurso não foi provido pela segunda instância; f) tutela de urgência concedida em agravo de instrumento pela segunda instância; g) tutela de urgência concedida em primeiro e segundo graus, cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então existente.

17. Quanto a elas, note-se que se trata basicamente do momento em que foi concedida e/ou revogada a tutela de urgência, se logo no início do feito, se na sentença, se na segunda instância, ou se apenas no STF ou no STJ. A ideia subjacente é que, em algumas hipóteses, a tutela de urgência já estaria, de certa forma, incorporada ao patrimônio jurídico da parte autora, e sua revogação poderia resultar em injustiça no caso concreto.

18. Tais situações, entretanto, são tratadas pela lei da mesma forma, não merecendo distinção do ponto de vista normativo. Ou seja, em qualquer desses casos, a tutela de urgência não deixa de ser precária e passível de modificação ou revogação a qualquer tempo, o que implicará o retorno ao estado anterior à sua concessão.

19. Situação diversa é a da tutela de urgência cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então dominante. Nesses casos, a superação do precedente deverá ser acompanhada da indispensável modulação dos efeitos, a juízo do Tribunal que está promovendo a alteração jurisprudencial, como determina o art. 927, § 3º, do CPC. Assim, como diz a norma, o próprio juízo de superação "de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos" deve ser acompanhado da modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Dessa forma, uma eventual guinada jurisprudencial não resultará, em princípio, na devolução de valores recebidos por longo prazo devido à cassação de tutela de urgência concedida com base em jurisprudência dominante à época em que deferida, bastando que o tribunal, ao realizar a superação, determine a modulação dos efeitos.

20. Por fim, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado no caso em tela, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração, mas sim reafirmação da jurisprudência dominante do STJ.

21. Questão de ordem julgada no sentido da reafirmação da tese jurídica, com acréscimo redacional para ajuste à nova legislação de regência, nos termos a seguir: "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago" (STJ - Pet 12482/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção)".

“A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago”. (grifei).

Ou seja, em se tratando de reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final, o autor é obrigado a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais, visto que parte da própria condição de ser da tutela provisória, a sua reversibilidade.

Cumpre mencionar que a Corte decidiu pela desnecessidade de modulação dos efeitos, sob o argumento de que o art. 927, § 3º, do CPC prevê que isso somente será necessário quando em caso de alteração da jurisprudência dominante.

Esta E. 9ª Turma desta Corte tem aplicado a tese revisada do Tema 692/STJ, a exemplo dos julgados a seguir resumidos:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TEMA N. 692 DO STJ. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TUTELA REVOGADA. IMPROCEDÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. MESMOS AUTOS.

- O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema Repetitivo n. 692, deliberou que “A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago.”

- Não há óbice para que a autarquia pleiteie, nos mesmos autos, a devolução de valor levantado a mais pela parte autora, com fundamento na celeridade e na efetividade da prestação jurisdicional, sem a necessidade de propositura de ação autônoma.

- Apelação provida. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5068900-95.2023.4.03.9999, DESEMBARGADORA FEDERAL DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, 9ª TURMA, 07/12/2023).

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE CASSADA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA692.

- O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp n. 1.401.560/MT (Tema692), decidiu pela obrigação do autor da ação devolver os valores recebidos por fo’rça de tutela posteriormente reformada.

- O trânsito em julgado da decisão de mérito que indeferiu a pretensão inicial da parte autora antecede a vigência MP 871/2019, convertida na a Lei 13.846/2019, deu nova redação ao § 3º do artigo 115 da Lei 8.213/1991; portanto, "(...) não há necessidade de ação própria para a cobrança de verba paga em antecipação de tutela. Com efeito, cassada a decisão que a antecipa, a parte beneficiária obriga-se à devolução dos valores, uma vez que é da natureza do instituto a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o § 3º do art. 300 do CPC/2015." (REsp 2106359).

- Apelação provida. Sentença anulada. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5166327-97.2020.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERO RODRIGUES JORDAN, 9ª TURMA, 07/12/2023).

No mais, isso tudo considerado e porque, afinal, não se tratou nos presentes autos de adimplemento decorrente da coisa julgada propriamente dita, ou mesmo das hipóteses que deram ensejo ao Tema 979/STJ, relativamente a situações distintas da verificada nestes autos, não há falar, consoante alegado, em prevalência de boa-fé (que não se põe em discussão nesse tipo de situação), e, muito menos, da natureza alimentar dos valores levantados.

Dessa forma, no caso, não há óbice para que a autarquia pleiteie, nos mesmos autos, a devolução de valor levantado a mais pela parte autora, com fundamento na celeridade e na efetividade da prestação jurisdicional, sem a necessidade de propositura de ação autônoma, consoante o disposto no parágrafo único do artigo 302 do CPC.

Nesse sentido:

“A sentença de improcedência, quando revoga tutela antecipadamente concedida, constitui, como efeito secundário, título de certeza da obrigação de o autor indenizar o réu pelos danos eventualmente experimentados, cujo valor exato será posteriormente apurado em liquidação nos próprios autos.” (REsp n. 1.695.287, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 26/09/2017)

À luz do julgamento do Tema Repetitivo 692 do C. STJ, acolho as razões trazidas pelo INSS a fim de determinar a restituição dos valores recebidos pela parte agravante por força de medida liminar posteriormente reformada aos cofres da previdência, devendo para tanto ser observado o disposto no art. 115 da Lei nº 8.213/91 com a redação vigente à época.

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente à época da liquidação.

Diante do exposto, dou provimento à apelação, a fim de determinar o retorno dos autos para apuração, e a posterior devolução dos valores pagos a mais, nos moldes estipulados pelo STJ (Tema n. 692).

É o voto.

Gabcm/gdsouza

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PERCEBIDOS POR TUTELA. TEMA 692 DO STJ. APLICAÇÃO. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA

- O E. STJ concluiu a revisão do tema692, dos recursos especiais repetitivos, reafirmando a tese sobre a devolução de valores correspondentes a benefícios previdenciários concedidos em tutela antecipada cassada por decisão judicial posterior.

- No caso dos autos, a tutela antecipada concedida à autora, em sentença, foi posteriormente reformada, constando o pagamento a mais pela autarquia.- Não se tratou nos presentes autos de adimplemento decorrente da coisa julgada propriamente dita, ou mesmo das hipóteses que deram ensejo ao Tema 979/STJ, relativamente a situações distintas da verificada nestes autos, não há falar, consoante alegado, em prevalência de boa-fé (que não se põe em discussão nesse tipo de situação), e, muito menos, da natureza alimentar dos valores levantados.- Não há óbice para que a autarquia pleiteie, nos mesmos autos, a devolução de valor levantado a mais pela parte autora, com fundamento na celeridade e na efetividade da prestação jurisdicional, sem a necessidade de propositura de ação autônoma, consoante o disposto no parágrafo único do artigo 302 do CPC.

- Apelação do INSS provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma decidiu, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.