PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. SOLDADOR. POSSIBILIDADE

Apelação Cível Nº 5005096-23.2019.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: GELINDO PHILIPPI (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, publicada em 29/04/2022, que julgou improcedente a ação ajuizada por GELINDO PHILIPPI contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, a revisão seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo, formulado em 07/11/2011, mediante o reconhecimento de atividade especial no período de 01/03/2011 a 31/10/2011. Condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios, fixados eem 10% sobre o valor da causa atualizado, restando suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da assitência judiciária gratuita (evento 112, SENT1).

Em suas razões recursais, a parte autora pretende a reforma do decisum para que seja reconhecida a nocividade no lapso de 01/03/2011 a 31/10/2011, com a consequente concessão da aposentadoria especial ou revisão da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular. Sucessivamente, pede o reconhecimento do cerceamento de defesa, com a baixa dos autos para a realização de prova pericial (evento 119, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões (evento 122, CONTRAZ1), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Limites da controvérsia

Considerando-se que não se trata de hipótese de reexame obrigatório da sentença (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC) e à vista dos limites da insurgência recursal, a questão controvertida nos autos cinge-se ao cômputo de tempo especial no intervalo de 01/03/2011 a 31/10/2011. Pois bem.

Exame do tempo especial no caso concreto

A questão pertinente à análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela parte autora foi examinada pelo juiz a quo na sentença, nos seguintes termos (evento 112, SENT1):

Não obstante os fundamentos da sentença, entendo que merece reparos a decisão. Explico.

Verifica-se do formulário PPP a indicação da exposição aos seguintes agentes nocivos (evento 1, PPP16):

Verifica-se que o ruído (habitual e permanente) supera 85 dB(A), limite de tolerância estabelecido a partir de 19/11/2003 no Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03.

Sequer se poderia alegar que a aferição do nível do ruído não se deu em conformidade com os critérios estatuídos pela legislação de regência.

A questão submetida a julgamento do STJ sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema nº 1.083) está limitada à Possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). A tese jurídica fixada no paradigma representativo de controvérsia foi no sentido de que deve ser observada a metodologia indicada pela Fundacentro (NHO 01), com aferição do nível de pressão sonora por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, publicado em 25/11/2021, trânsito em julgado em 12/08/2022).

Distinta, porém, é a situação concretizada no caso dos autos, em que as medições dos níveis de pressão sonora indicadas no formulário PPP não são variáveis, mas sim em valores fixos, superiores ao limite de tolerância vigente à época da prestação laboral (85 dB), sem simetria, portanto, com a tese vinculante.

Assim, a ausência de informação acerca da técnica utilizada na aferição do ruído ou a utilização de metodologia diversa da recomendada na NHO 01 da Fundacentro não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição ao agente nocivo esteja fundamentada em prova técnica (formulário PPP e/ou LTCAT) embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado.

Com efeito, prevalece neste Regional a orientação de que O fato de o nível de pressão sonora não ter sido aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN) não impede o enquadramento do tempo como especial, uma vez que o ruído apontado no PPP não é variável, com picos maiores ou menores do que o exigido pela legislação previdenciária, que demandasse a incidência do decidido pelo STJ no Recurso Repetitivo objeto do Tema n. 1083, assim como não se trata de medição pontual, tendo em vista que consta, no referido documento, a metodologia utilizada, que reflete a exposição do segurado a ruído superior ao exigido, de modo habitual e permanente, durante sua jornada de trabalho. (TRF4, AC 5019164-52.2021.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 20/04/2023).

Na mesma toada, as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte têm entendido pela possibilidade de reconhecimento da nocividade do labor, pela sujeição do obreiro a elevados níveis de pressão sonora, inclusive nas hipóteses em que o critério de apuração do ruído é diverso daquele disposto na Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 1 da Fundacentro. A título exemplificativo, transcrevo:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. METODOLOGIA DE AVALIAÇÃO. RECONHECIDA INEFICÁCIA DO EPI. CÔMPUTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE COMO TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CONCESSÃO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DE CONCESSÃO. COMPENSAÇÃO DE VALORES. (...) 3. O Tema 1083 do STJ, julgado em 25/11/2021, fixou a seguinte tese: o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. 4. Na aferição do agente ruído, deve-se aceitar também a metodologia prevista na NR-15 e não somente a da NHO-01, quando aquela indica exposição acime dos limites legais, pois, comparativamente, a NHO-01 é mais benéfica ao trabalhador. (...) (TRF4, AC 5025369-68.2019.4.04.9999, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator ANA CRISTINA FERRO BLASI, juntado aos autos em 25/04/2023)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PERÍODO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CÔMPUTO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. (...) 5. Quanto ao agente físico ruído, o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 1.083), firmou a seguinte tese: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço" (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, unânime, julgado em 18/11/2021, publicado em 25/11/2021) 6. Se a medição do nível de pressão sonora indicada no formulário PPP ou LTCAT não é variável, mas sim em valor fixo, superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação laboral, não se vislumbra relação com a tese vinculante submetida a julgamento no STJ sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.083). Ausente referência sobre a metodologia empregada ou utilizada técnica diversa da determinada na NHO 01 da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser feito com base na aferição do ruído constante do LTCAT ou do PPP, pois se trata de documento preenchido com anotação do responsável pelos registros ambientais nele inseridos, produzido com amparo em laudo técnico. Precedentes desta Corte. (...) (TRF4, AC 5013675-77.2021.4.04.7204, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 19/04/2023)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. EXTRAVIO DE DOCUMENTAÇÃO. FORÇA MAIOR. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. TRABALHADOR PORTUÁRIO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. LAUDO EXTEMPORÂNEO. TEMA 1.083 STJ. RUÍDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMA 709 STF. (...) 11. No julgamento do Tema 1.083 do STJ, avaliou-se que a técnica de apuração do ruído deve ser a NEN, mas quando ausente o exame através dessa forma de apuração, entendeu o Tribunal que seria possível utilizar o "nível máximo de ruído". 12. Subsumindo-se o caso dos autos à referida tese, tem-se que também a medição constante do PPP autoriza o reconhecimento da especialidade no período, haja vista que, se a média apurada pelos profissionais era superior aos patamares máximos permitidos, em conformidade com a legislação de regência, igualmente, também o pico de ruído revelava-se superior ao patamar máximo permitido. (...) (TRF4, AC 5000435-19.2020.4.04.7216, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 19/04/2023)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. TEMA 1083 DO STJ. REAFIRMAÇÃO DER. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. EFEITOS FINANCEIROS. JUROS. HONORÁRIOS. (...) 2. O STJ, decidindo o Tema 1083 (REsp 1.886.795/RS) sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. 3. Ainda na forma do Tema 1.083/STJ, "descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção de cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho". 4. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do Decreto n. 4.882/2003, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades. 5. Até 03/12/1998, em que passaram a ser aplicáveis as normas trabalhistas ao previdenciário (MP nº 1.729/98), para o reconhecimento da especialidade da atividade bastava a consideração do nível máximo de ruído, medido por meio do decibelímetro. 6. Não se exige que o ruído esteja expresso em seu Nível de Exposição Normalizado (NEN) para fins de reconhecimento da especialidade do labor por exposição ao respectivo agente, bastando que, para sua aferição, sejam utilizadas as metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15. (...) (TRF4, AC 5062751-37.2020.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 20/04/2023)

Além da exposição ao ruído, suficiente ao enquadramento do intervalo como especial, o PPP indica exposição a diversos agentes nocivos, dentre os quais fumos metálicos, provenientes de operações de soldagem, e radiações não ionizantes, os quais permitem os seguintes enquadramentos legais:

*fumos metálicos: código 1.1.4 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, código 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e códigos 17 dos Anexos II dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99.

*radiações não ionizantes: código 1.1.4 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, código 1.1.3 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo nº 07 da NR nº 15 do MTE c/c Súmula nº 198 do TFR, que assim dispõe:

1. Para os efeitos desta norma, são radiações não-ionizantes as micro-ondas, ultravioletas e laser.
2. As operações ou atividades que exponham os trabalhadores às radiações não-ionizantes, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres, em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.
3. As atividades ou operações que exponham os trabalhadores às radiações da luz negra (ultravioleta na faixa - 400- 320 nanômetros) não serão consideradas insalubres.

Embora os Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 não tenham contemplado o agente agressivo radiações não ionizantes, além das hipóteses de enquadramento de agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade do labor no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, em atenção à Súmula nº 198 do extinto TFR (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento).

Acerca da celeuma, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, no julgamento do Tema 534, concluiu que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013).

No âmbito deste Regional, prevalece o posicionamento no sentido de que, Comprovada, mediante laudo técnico, a exposição do segurado a radiações não ionizantes, o tempo deve ser considerado como especial, uma vez que o rol de agentes constante dos decretos regulamentadores é meramente exemplificativo. (TRF4, AC 5001165-74.2017.4.04.7203, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 13/05/2020).

Idêntica orientação foi adotada pela Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF nº 5001238-34.2012.4.04.7102/RS, ocasião em que deixou assentada a tese de que o trabalho prestado após a edição do Decreto nº 2.172/97, com exposição à radiação não ionizante, pode ser computado como tempo especial, desde que comprovadamente prejudicial à saúde ou à integridade física do obreiro, mediante prova técnica (Relator Juiz Federal Gerson Luiz Rocha, julgado em 14/09/2014).

No que se refere às radiações não ionizantes, este Regional já sinalizou que Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos e radiações não ionizantes, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. (TRF4 5009750-54.2013.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 26/11/2018).

No que se refere à exigência traçada no art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, é assente na jurisprudência pátria a orientação no sentido de que a habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. O Regulamento da Previdência Social, conforme se infere do caput do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, define o trabalho permanente como aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Ou seja, nem o INSS requer a sujeição ininterrupta ao agente agressivo, bastando que seja habitual, que esteja presente em período razoável da jornada laboral, integrando a sua rotina e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho. A Terceira Seção desta Corte já decidiu que A habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária. (TRF4, EINF 5024390-63.2011.4.04.7000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 20/04/2015). Com efeito, Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. (TRF4, AC 5002353-50.2018.4.04.7209, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 24/03/2022).

Logo, possível o enquadramento como especial do intervalo de 01/03/2011 a 31/10/2011.

Tempo especial de contribuinte individual

Importante destacar que a falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade enquadrável como especial.

De fato, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que o artigo 57 da Lei 8.213/91 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, permitindo o reconhecimento da especialidade da atividade laboral exercida pelo segurado contribuinte individual. O artigo 64 do Decreto 3.048/99 ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial e, por conseguinte, o reconhecimento do tempo de serviço especial, ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs a regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. Destarte, é possível o reconhecimento de tempo de serviço especial ao segurado contribuinte individual não cooperado, desde que comprovado, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, que a atividade foi exercida sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física” (AgRg no Resp 1.540.164, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015).

No mesmo sentido, as decisões proferidas pelo STJ no julgamento do REsp 1.436.794, do AgRg no Resp 1.422.313, AgRg no REsp 1.535.538 e AgRg no Resp 1.555.054.

Realmente, quanto ao reconhecimento de tempo especial na condição de contribuinte individual, esclareço que a Lei n. 8.213/91, ao mencionar a aposentadoria especial no artigo 18, inciso I, alínea “d”, como um dos benefícios devidos aos segurados, não faz nenhuma diferença entre as categorias de segurados. A dificuldade do contribuinte individual de comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não justifica negar a possibilidade de reconhecimento de atividade especial” (STJ, Resp nº 1.585.009/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/03/2016).

Com efeito, nunca houve na legislação sobre a matéria vedação envolvendo o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas pelos contribuintes individuais (antigos autônomos), e assim tratamento normativo nesse sentido implicaria afronta injustificável ao princípio da isonomia, considerando que o fato gerador do benefício em tela sempre foi o exercício de labor em condições insalubres, penosas ou perigosas, desde a redação original do art. 31 da Lei nº 3.807/60 (atualmente, o art. 57 da Lei nº 8.213/91 utiliza a expressão condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física).

A Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF nº 2008.71.95.002186-9, ocorrido em 29/03/2012 (DOU 27/04/2012), aliás, firmou a seguinte tese jurídica, consolidada com a edição da Súmula nº 62: O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

O fundamento da Súmula é idêntico ao adotado pelo STJ, segundo se infere do assentado pela TNU no julgamento do PEDILEF nº 2009.71.95.001907-7 (DOU 09/03/2012): Ao contribuinte individual é reconhecido o direito à aposentadoria especial, eis que não há na Lei n. 8.213/91 vedação à concessão do referido benefício a essa categoria de segurados. Atos administrativos do INSS não podem estabelecer restrições que não são previstas na legislação de regência.

Não há falar em afronta ao art. 195, § 5º, da Constituição Federal, ao argumento de que a Lei nº 9.732/98 criou contribuição para financiar a aposentadoria especial e que a contribuição só incide sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, não alcançando os segurados contribuintes individuais.

Sobre a questão, a Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF nº 2008.71.95.002186-9, concluiu que a falta de previsão legal de contribuição adicional para aposentadoria especial (alíquota suplementar de riscos ambientais do trabalho) sobre salário de contribuição de segurado contribuinte individual não impede o reconhecimento de tempo de serviço especial. Do contrário, não seria possível reconhecer condição especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado antes da Lei n. 9.732/98, que criou a contribuição adicional.

Dessa forma, a TNU considerou que já existia previsão de fonte de custeio de aposentadoria especial para todas as categorias de segurado desde antes da Lei n. 9.732/1998 e que a superveniência da criação de fonte de custeio adicional e específica não eliminaria a anterior fonte de custeio. Dessa forma, admitida a hipótese de que antes da Lei n. 9.732 não havia fonte de custeio para a aposentadoria especial, não teria sido possível conceder esse benefício para qualquer categoria de segurado antes da vigência da referida lei.

Nesse sentido, para evitar tautologia, adoto os fundamentos de excerto de voto do Relator Desembargador Federal Celso Kipper (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000024-65.2009.404.7210/SC, DE 31-10-2012):

De outra banda, é verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...) § 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Ademais, não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Por fim, cumpre registrar que o Ministério da Previdência admite a possibilidade de enquadramento da atividade especial exercida por contribuinte individual, com supedâneo no art. 257 da IN 45/2010, que dispõe:

Art. 257. A comprovação da atividade enquadrada como especial do segurado contribuinte individual para período até 28 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, será feita mediante a apresentação de documentos que comprovem, ano a ano, a habitualidade e permanência na atividade exercida arrolada no Anexo II do Decreto nº 83.080, de 1979 e a partir do código 2.0.0 do Anexo III do Decreto nº 53.831, de 1964.
Parágrafo único. Não será exigido do segurado contribuinte individual para enquadramento da atividade considerada especial a apresentação do PPP.

Saliente-se, por oportuno, que, por ocasião da realização da I Jornada de Direito da Seguridade Social do Conselho da Justiça Federal, realizada de 21 a 23 de junho de 2023, foi aprovado Enunciado no sentido de que O contribuinte individual, mesmo não cooperado, tem direito à aposentadoria especial, se comprovada efetiva exposição a agentes nocivos, prejudiciais à saúde.

Diante dessas considerações, havendo prova do efetivo exercício de atividades em condições nocivas à saúde do trabalhador na condição de contribuinte individual e comprovado o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, não há óbice ao cômputo do tempo de serviço como especial.

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos períodos de 01/03/2011 a 31/10/2011.

Do direito da parte autora à revisão do benefício

Aposentadoria especial

A soma do tempo especial administrativamente computado pelo INSS (evento 104, CTEMPSERV1) com o que está sendo reconhecido em juízo totaliza 25 anos, 02 meses e 17 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial.

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

- Aposentadoria especial

Em 04/01/2016 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Afastamento da atividade

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 709, concluiu pela constitucionalidade do artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 (RE nº 791.961/PR, Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 19/08/2020; Embargos de Declaração julgados na sessão de 12/02/2021 a 23/02/2021), ocasião em que:

“4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;
(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão .”;

Destarte, deve ser observada a imposição inserta no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, implicando a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

Há que se observar, porém, que o Plenário do STF, na sessão virtual realizada entre 24/09/2021 e 01/10/2021, resolveu acolher os embargos opostos pelo Ministério Público Federal para modular os efeitos, excepcionalmente (sic) e temporalmente, da incidência do acórdão, no tocante aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, ficando suspensos os efeitos do acórdão proferido nos autos, enquanto estiver vigente a referida lei, que dispõe sobre as medidas de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (RE nº 791.961/PR, Relator Ministro Dias Toffoli).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo índice oficial e aceito na jurisprudência, qual seja:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-10-2019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.

Taxa Selic

A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:

"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."

Honorários advocatícios

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, considerando as variáveis do art. 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC, observando-se que, conforme a tese fixada no julgamento do Tema 1.105/STJ, Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios (REsp 1.880.529, REsp. 1.883.722, Resp 1.883.715, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, acórdão publicado em 27/03/2023). Na eventualidade de o montante da condenação ultrapassar 200 salários mínimos, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento de custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Conclusão

- Sentença reformada para reconhecer (a) como especial o período de 01/03/2011 a 31/10/2011 e (b) o direito da parte autora à revisão do benefício, para que seja transformado em aposentadoria especial, a contar da DER (04/01/2016), a partir de quando são devidas as parcelas em atraso, descontados os valores já pagos a título de inativação e observada a prescrição quinquenal, devendo ser observada a restrição imposta no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004082404v9 e do código CRC 0eb4f755.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZData e Hora: 22/9/2023, às 7:57:3

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Apelação Cível Nº 5005096-23.2019.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: GELINDO PHILIPPI (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. soldador. POSSIBILIDADE.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial.

2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço deve ser computado, juntamente com os períodos de labor urbano reconhecidos pelo INSS, para fins de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

3. A exposição a fumos de solda, radiações não ionizantes e ruído enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 21 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004082405v4 e do código CRC e0835281.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZData e Hora: 22/9/2023, às 7:57:2

Conferência de autenticidade emitida em 02/10/2023 00:11:40.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/09/2023 A 19/09/2023

Apelação Cível Nº 5005096-23.2019.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: GELINDO PHILIPPI (AUTOR)

ADVOGADO(A): LUAN MARINI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/09/2023, às 00:00, a 19/09/2023, às 16:00, na sequência 61, disponibilizada no DE de 31/08/2023.

Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/10/2023 00:11:40.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 21/09/2023

Apelação Cível Nº 5005096-23.2019.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: GELINDO PHILIPPI (AUTOR)

ADVOGADO(A): LUAN MARINI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 21/09/2023, na sequência 3, disponibilizada no DE de 11/09/2023.

Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ.

Acompanho o(a) Relator(a)

Conferência de autenticidade emitida em 02/10/2023 00:11:40.