PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI Nº 8.213/91. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ART. 59 E 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE REVELADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO E CONDIÇÕES PESSOAIS DA PA...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5164335-67.2021.4.03.9999

RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CLAUDIO DONIZETI MOREIRA

Advogado do(a) APELADO: LANA DE AGUIAR ALVES - SP321647-N

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5164335-67.2021.4.03.9999

RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CLAUDIO DONIZETI MOREIRA

Advogado do(a) APELADO: LANA DE AGUIAR ALVES - SP321647-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Proposta ação de conhecimento, objetivando a conversão de auxílio-acidente em aposentadoria por incapacidade permanente, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a autarquia previdenciária a conceder a aposentadoria por incapacidade permanente, desde a data do requerimento administrativo, bem como ao pagamento dos valores em atraso com correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ). Foi concedida a tutela antecipada, para imediata implantação do benefício.

A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, com pedido de efeito suspensivo, pugnando pela reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido, uma vez que não preenchidos os requisitos legais para concessão da aposentadoria por incapacidade permanente. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da sentença; que o valor do benefício seja calculado conforme disposições da EC 103/2019; bem como que os juros de mora sejam atualizados nos termos da Lei nº 11.960/2009.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, tendo sido proferida decisão reconhecendo, de ofício, a incompetência deste Tribunal, e determinando a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo em vista tratar-se de incapacidade com origem em acidente de trabalho.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, entendendo que o feito possuía natureza previdenciária, instaurou Conflito Negativo de Competência, o qual foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, que determinou a competência do Tribunal Regional Federal da 3º Região, retornando os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5164335-67.2021.4.03.9999

RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CLAUDIO DONIZETI MOREIRA

Advogado do(a) APELADO: LANA DE AGUIAR ALVES - SP321647-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Recebo o recurso do INSS, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, ressalvando que a apelação tem efeito suspensivo, salvo no tocante à concessão da tutela provisória (art. 1012, caput e § 1º, inciso V, do referido código).

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

A qualidade de segurada da parte autora e o cumprimento da carência prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.213/91 restaram comprovadas, uma vez que ela esteve em gozo de auxílio por incapacidade temporária até 23/01/2018, quando passou a receber auxílio-acidente previdenciário. Ainda que a presente ação tenha sido ajuizada em 16/12/2019, posteriormente ao "período de graça" disposto no artigo 15, II, da Lei nº 8.213/91, não há falar em perda da condição de segurado, uma vez que se verifica do conjunto probatório carreado aos autos, especialmente da perícia realizada em Juízo, que a parte autora continuou incapacitada para o trabalho após a cessação do benefício. Logo, em decorrência do agravamento de seus males, a parte autora deixou de trabalhar, tendo sido a sua incapacidade devidamente apurada em Juízo. Note-se que a perda da qualidade de segurado somente se verifica quando o desligamento da Previdência Social é voluntário, não determinado por motivos alheios à vontade do segurado. Em situações tais, a jurisprudência flexibilizou o rigor legal, no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença. Nesse sentido, julgados do E. Superior Tribunal de Justiça:

"(..)

I- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após cumprida a carência e conservando a qualidade de segurado, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação em atividade que lhe garanta subsistência.

II- A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que o segurado que deixa de contribuir para a Previdência Social, por estar incapacitado para o labor, não perde a qualidade de segurado.

III- (...)

IV- (...)

V- Agravo interno desprovido." (AgRg no REsp 1245217/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012);

"AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SUSPENSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA MOLÉSTIA INCAPACITANTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. 1. Não comprovado que a suspensão das contribuições previdenciárias se deu por acometimento de moléstia incapacitante, não há que falar em manutenção da condição de segurado. 2. Não comprovados os requisitos para aposentadoria por invalidez, indevido o benefício. 3. Agravo ao qual se nega provimento." (AgRg no REsp 943.963/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 07/06/2010);

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NÃO CONFIGURADA. 1. Os Embargos de Declaração somente devem ser acolhidos se presentes os requisitos indicados no art. 535 do CPC (omissão, contradição ou obscuridade), não sendo admitidos para a rediscussão da questão controvertida. 2. O Trabalhador não perde a qualidade de segurado por deixar de contribuir por período igual ou superior a 12 meses, se em decorrência de incapacidade juridicamente comprovada. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial parcialmente provido, mas para retornar o feito à origem e ali ser decidido como de justiça." (REsp 956.673/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 30/08/2007, DJ 17/09/2007, p. 354);

"PREVIDENCIÁRIO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS COMPROVADOS. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Não perde a qualidade de segurado aquele que, em razão de incapacidade juridicamente comprovada, deixa de contribuir por período igual ou superior a doze meses. 2. Comprovados nos autos a incapacidade para a atividade habitual e o nexo causal entre a moléstia sofrida e o labor, é de se conceder o benefício. 3. Recurso não provido." (REsp 409.400/SC, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2002, DJ 29/04/2002 p. 320);

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR URBANO. PREENCHIMENTO SIMULTÂNEO DOS REQUISITOS. IRRELEVÂNCIA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃOOCORRÊNCIA. BENEFÍCIO MANTIDO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou seu entendimento no sentido de ser desnecessário o implemento simultâneo das condições para a aposentadoria por idade, visto que não exigida esta característica no art. 102, § 1º, da Lei 8.213/91. Assim, não há óbice à concessão do benefício previdenciário, mesmo que, quando do implemento da idade, já se tenha perdido a qualidade de segurado. 2. "Não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir para a Previdência Social em razão de incapacidade legalmente comprovada" (REsp 418.373/SP, Sexta Turma, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ 1º/7/02). 3. Recurso especial provido." (REsp 800.860/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 18/05/2009).

Por outro lado, para a solução da lide, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, o laudo médico realizado (Id 199414306) afirmou que o autor, nascido em 04/12/1975, vendedor, “em março de 2015 [2014] sofreu assalto no trajeto do serviço sendo atingido na coxa direita por disparo de arma de fogo. Foi submetido à tratamento cirúrgico (osteossíntese) de fratura no fêmur esquerdo e após 1 ano reoperado para retirada de material de síntese óssea devido à osteomielite. Refere que a fratura consolidou com encurtamento de 6 cm” (pág. 3). Concluiu o perito que o demandante apresenta incapacidade parcial e permanente para atividades “com esforços físicos e/ou que demandem longos períodos de pé”. Fixou a data de início da incapacidade desde o acidente, em março de 2014.

Neste passo, cumpre mencionar que o demandante recebeu auxílio por incapacidade temporária no período de 06/04/2014 a 23/01/2018, a partir de quando passou a receber auxílio-acidente previdenciário, em razão do acidente com arma de fogo do qual foi vítima. Não houve melhora no quadro clínico ao longo dos anos: conforme atestado médico datado de 21/12/2018, e ratificado em 08/10/2019 (id’s 199414279 - Pág. 2 e 1), “Paciente com seqüela de fratura exposta do fêmur esquerdo por FAF com lesão irreversível do nervo ciático. Paciente com quadro de dor residual de forte intensidade de difícil controle e encurtamento do MIE. Paciente sem condições de retornar ao serviço e sem previsão de alta no momento”. Ressalte-se que, com essas condições clínicas, ainda na função de operador de telemarketing, como requer a autarquia, não seria possível o retorno ao trabalho.

Assim, considerando-se as condições pessoais do autor, tornam-se praticamente nulas as chances de ele se inserir novamente no mercado de trabalho, não havendo falar em possibilidade de reabilitação, razão pela qual a incapacidade revela-se total e definitiva.

Ressalte-se que o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção pela análise do conjunto probatório trazido aos autos.

Assim já decidiu esta Corte Regional, conforme a seguinte ementa de acórdão:

"AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL CONSIDERADA TOTAL. POSSIBILIDADE. INVALIDEZ. FENÔMENO QUE DEVE SER ANALISADO TAMBÉM À LUZ DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SÓCIO-CULTURAIS DO SEGURADO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO IMPROVIDO. I - Em sede de agravo, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão que deu parcial provimento ao recurso adesivo do autor para determinar o pagamento do benefício (auxílio-doença NB 514.624.575-0) a contar da data imediatamente posterior à indevida cessação, com a conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data do laudo pericial (24/10/2006). II - A invalidez é fenômeno que deve ser analisado também à luz das condições pessoais e sócio-culturais do segurado. III - Pelo nível social e cultural da parte autora não seria possível acreditar-se na sua recuperação para outra atividade que fosse compatível com as limitações estampadas no laudo pericial. IV - Restou demonstrado que o segurado está total e definitivamente incapacitado para toda e qualquer atividade laborativa. V - O réu, ora agravante, não apresentou nenhum argumento questionando a higidez da decisão agravada, nada mencionou sobre uma eventual omissão no julgado, ou a ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder, restringiu-se somente em reproduzir os mesmos argumentos já enfrentados na decisão proferida por este relator. VI - Agravo improvido." (APELREE nº 1410235, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 28/09/2009, DJF3 CJ1 DATA:28/10/2009, p. 1725).

Desta forma, uma vez preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da r. sentença.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (08/11/2019), considerando-se que, à época, o autor já se encontrava total e permanentemente incapacitado para o trabalho, devendo ser descontados os valores já recebidos a título de auxílio-acidente. Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme revela a ementa deste julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL.

O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, havendo negativa do pedido formulado pelo segurado na via administrativa, recai sobre a data desse requerimento. Recurso desprovido." (REsp nº 200100218237, Relator Ministro Felix Fischer. DJ 28/05/2001, p. 208).

Não há que se falar em aplicação da Emenda Constitucional 103/2019 ao caso em tela, considerando que a implementação dos requisitos deu-se anteriormente à sua vigência. Assim, a renda mensal inicial do benefício será calculada nos termos do artigo 44 da Lei 8.213/91.

A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para explicitar a forma de incidência dos juros de mora, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI Nº 8.213/91. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ART. 59 E 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE REVELADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO E CONDIÇÕES PESSOAIS DA PARTE AUTORA. REQUISITOS PRESENTES. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE DEVIDA. TERMO INICIAL. RENDA MENSAL INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

- Comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho, diante do conjunto probatório e das condições pessoais da parte autora, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 42, caput e §2º da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.

- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (08/11/2019), considerando-se que, à época, o autor já se encontrava total e permanentemente incapacitado para o trabalho, devendo ser descontados os valores já recebidos a título de auxílio-acidente. Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

- Não há que se falar em aplicação da Emenda Constitucional 103/2019 ao caso em tela, considerando que a implementação dos requisitos deu-se anteriormente à sua vigência. Assim, a renda mensal inicial do benefício será calculada nos termos do artigo 44 da Lei 8.213/91.

- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

- Apelação do INSS parcialmente provida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.