PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PAGO INDEVIDAMENTE. INSERÇÃO FRAUDULENTA. FRAUDE. PRAZO PRESCRICIONAL DO DECRETO Nº 20.910/32. INOCORRÊNCIA. AFASTADA A BOA-FÉ. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO DEVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. APELAÇÃO IMPROVIDA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002428-51.2022.4.03.6183

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO

APELANTE: RUBENS TUFIK CURI REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RUBENS TUFIK CURI

Advogado do(a) APELANTE: MURILO GURJAO SILVEIRA AITH - SP251190-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CRISTINA MELO: Trata-se de ação de ação declaratória de inexistência débito decorrente da cessão do benefício de aposentadoria por idade, percebido no período de 31/07/2015 a 01/02/2021.

A r. sentença julgou improcedente o pedido do autor, e reconheceu a legalidade da cobrança, determinando o ressarcimento ao erário:

Portanto, não há elementos mínimos que evidenciem a boa fé do autor, pelo contrário, há robusto acervo probatório do ato fraudulento praticado visando a concessão do benefício previdenciário.

Comprovada pela autarquia previdenciária a existência de elementos comprobatórios de irregularidades no cômputo do período de contribuição reclamado pela parte autora, resta afastada a presunção de legitimidade do ato de concessão do benefício previdenciário, atraindo para o interessado o ônus pela comprovação da regularidade dos recolhimentos extemporâneos.

Não tendo o autor logrado êxito em apresentar provas da veracidade das informações transmitidas extemporaneamente, tendo sido observadas as garantias do contraditório e da ampla defesa, é de rigor a manutenção da suspensão do benefício determinada pela autarquia-ré, a qual encontra amparo na Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federa, bem como reconhecer a legalidade da cobrança adminstrativa.

Com essas considerações e com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido de decçlaração de irrepetibilidade do débito. Refiro-me ao débito decorrente da cessação do benefício de aposentadoria por idade NB 41/174.858.680-4, (DIB 31-07-2015) após constatação de irregularidades quanto ao período contributivo de 01-04-2003 a 31-05-2015.

Determino a revogação da tutela de urgência concedida nos presentes autos.

Condeno a parte vencida ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Atuo em consonância com o art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Declaro suspensa a exigibilidade da verba honorária, se e enquanto perdurarem os benefícios da gratuidade da justiça, previstos no art. 98, do Código de Processo Civil.

A parte opôs Embargos de Declaração, sustentando a omissão do reconhecimento da prescrição quinquenal de parcelas. Os embargos foram parcialmente acolhidos.

Em sede de apelação, sustenta a parte autora a ausência de má-fé da parte, e o caráter alimentar dos valores. Requer a reforma de decisão.

Sem contrarrazões, subiram os autos à esta Corte.

É o relatório.

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002428-51.2022.4.03.6183

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V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.

Inicialmente, trata-se de ação que visava a declaração de inexigibilidade de débito, e o restabelecimento do benefício de aposentadoria.

In casu, o benefício da parte autora fora suspenso, em sede administrativa, em decorrência de procedimento de “revisão de autotutela”, por suspeita de irregularidade das remunerações extemporâneas informadas no teto previdenciário, a partir da deflagração de operação policial denominada “Operação Cronocinese”, referente ao período contributivo de 1º-04-2003 a 31-05-2015.

Mencionado procedimento administrativo de apuração do ilícito teve início em 19/11/2020, nos termos do Ofício nº 118/2020/SRI/GTMOB. Referiu-se à aposentadoria por idade NB 41/174.858.680-4, percebida no interregno de 31/07/2015 a 1º/02/2021.

Assim, sendo constatada a irregularidade na concessão e no recebimento dos benefícios, exerce sua obrigação legal o INSS em cobrar os valores recebidos de forma fraudulenta.

Acerca do reconhecimento da prescrição ressarcitória, menciona-se que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito da repercussão geral, no RE 669.069 (Tema n. 666), sob relatoria do ministro Teori Zavascki, em que se perquiria acerca do sentido e do alcance do art. 37, § 5º, da Constituição, firmou a seguinte tese:

“É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil” (DJe de 27 de abril de 2016).

Ainda, fixou-se o Tema n. 897:

“São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa” (Plenário, 8/8/2018).

Transcrevo excerto da conclusão constante do voto do Relator, ministro Teori Zavascki, quando da decisão dos aclaratórios:

[…] 3. Nos debates travados na oportunidade do julgamento ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante. Ficou expresso nesses debates, reproduzidos no acórdão embargado, que a prescritibilidade ou não em relação a esses outros ilícitos seria examinada em julgamento próprio. […] (fl. 7 do acórdão publicado no DJe de 29 de junho de 2016 – destaquei)

Presente essa orientação, tem-se, então, que precedentes do Supremo Tribunal Federal proferidos após o trânsito em julgado do Tema n. 666, consignam a natureza imprescritível de ações de ressarcimento de danos à Fazenda Pública decorrentes de condutas tipificadas como penalmente ilícitas.

Assim, se tratando de, na espécie, postulação ressarcitória fundada em conduta com relevo na seara penal, é de rigor reconhecer ser hipótese de ação imprescritível, nos termos do § 5º do art. 37 da Carta Federal, a impor, portanto, a reforma dessa decisão.

Na hipótese, a conduta imputada à parte autora, ao menos em tese, resvala em delito previsto no artigo 171, § 3º, do Código Penal (estelionato previdenciário), tendo em vista que houve a percepção de benefício previdenciário mediante fraude, não sendo possível cogitar de prescrição da pretensão de ressarcimento ao Erário.

Por conseguinte, a decisão recorrida não subsiste quanto a esse aspecto.

Superada a matéria prejudicial, avanço ao mérito, nos termos dispostos no artigo 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil (CPC): "Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau."

A Administração Pública tem o poder dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsista.

Por sua vez, à luz do Código Civil (art. 876), percebe pagamento indevido todo "aquele que recebeu o que não era devido" e, por consequência, "fica obrigado a restituir".

Ademais, deve ser levado em consideração o princípio geral do direito, positivado como regra no atual Código Civil, consistente na proibição do enriquecimento ilícito ou sem causa.

Na seara do direito previdenciário, a possibilidade de cobrança imediata dos valores pagos indevidamente, mediante descontos no valor do benefício, está prevista no artigo 115, II, da Lei n. 8.213/1991.

Assim, ao estabelecer hipóteses de desconto sobre o valor do benefício, o próprio legislador reconheceu que as prestações previdenciárias, embora tenham a natureza de verbas alimentares, são repetíveis em quaisquer circunstâncias.

Nesse sentido, trago a jurisprudência desta E. Nona Turma:

PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO DE VALORES AO INSS. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. FRAUDE. CONFIGURADA MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- A postulação ressarcitória fundada em conduta com relevo na seara penal é hipótese de ação imprescritível, nos termos do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

- Ainda que assim não fosse, afastada a prescrição trienal. À míngua de previsão legal e em respeito aos princípios da isonomia e da simetria, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para as pretensões ressarcitórias contra a Fazenda Pública (artigo 1º do Decreto n. 20.910/1932) deve ser aplicado nas hipóteses em que a Fazenda Pública é a autora da ação.

- Constatado decurso de prazo inferior a 5 (cinco) anos entre a data da conclusão do processo administrativo e a data da propositura da demanda, remanesce exigível a pretensão autárquica.

- A Administração Pública goza de prerrogativas, dentre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsistam.

- Por envolver fraude perpetrada contra a Administração, matéria que não se confunde com o erro administrativo tratado no Tema n. 979 do STJ, não cabe cogitar de modulação dos efeitos para eximir a beneficiária de restituir os valores indevidamente recebidos.

- Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947).

- Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

- Condenação da parte ré ao pagamento de custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, nos termos do §2º e 11 do artigo 85 do CPC, considerando a sua complexidade, o trabalho realizado pelo patrono do INSS e o tempo exigido para o deslinde da controvérsia.

- Apelação provida. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0004735-65.2015.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL DALDICE MARIA SANTANA, 9a Turma, 28/09/2023).

Especificamente acerca da devolução de valores recebidos de boa-fé em razão de erro da Administração, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (Tema 979), julgado em 10/3/2021, DJe 23/4/2021, firmando o entendimento de que, com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

Desse julgamento é possível extrair as seguintes conclusões: (i) o pagamento indevido decorrente de interpretação errônea ou má aplicação da lei pela Administração Previdenciária não é suscetível de repetição; (ii) o pagamento indevido decorrente de erro material ou operacional da Administração Previdenciária é repetível, salvo se o segurado demonstrar que não lhe era possível constatar o erro (boa-fé objetiva); (iii) a hipótese de repetição em razão de erro da Administração Previdenciária atinge somente os processos distribuídos desde 23/4/2021 (modulação dos efeitos); e (iv) admitida a repetição, é permitido o desconto do percentual de até 30% do valor mensal do benefício do segurado.

Por sua vez, a boa-fé subjetiva está relacionada à intenção do agente, contrapondo-se à má-fé (pressuposto do ilícito civil), a qual não se presume e deve ser demonstrada.

No presente caso, a cessação de seu benefício de aposentadoria por idade NB 41/174.858.680-4, (DIB 31-07-2015) após constatação de irregularidades quanto ao período contributivo de 01-04-2003 a 31-05-2015 que teriam sido inseridas extemporaneamente e de forma fictícia, em relação à empresa “SELLER FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA., na categoria de contribuinte individual.

Destaca-se o seguinte trecho do Relatório Conclusivo exarado nos autos do processo administrativo (fls. 137/146):

“8 No presente processo, analisando o CNIS, os documentos apresentados no requerimento do benefício para comprovação de tempo de contribuição, o resumo de tempo de contribuição e as consultas realizadas, identificamos:

8.1 No CNIS do(a) interessado(a), constam remunerações extemporâneas para o período de 01/04/2003 a 31/05/2015, referentes à empresa SELLER FACTORING

FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ 64.013.154/0001-09, informadas na categoria 13, que indica o contribuinte individual prestador de serviço. Os valores informados como remuneração estão no teto previdenciário.

8.2 Quando o habitual e regular é informação de GFIP mês a mês no decorrer do tempo, nota-se que, no caso em questão, todas as GFIPs foram enviadas nos dias 11/10/15, 15/10/15, 26/10/15 e 27/10/15, com alto valor de remuneração, no teto previdenciário.

Trata-se 12 anos e 02 meses de tempo de contribuição e de remunerações acrescentadas ao CNIS do(a) interessado(a), mediante a informação de GFIPs, transmitidas em quatro dias.

8.3 Conforme estabelecido no item 6, do “Manual da GFIP/SEFIP para usuários do SEFIP 8.4”, o prazo para a empresa prestar a informação através de GFIP é até o dia 7 do mês seguinte ao do fato gerador, exceto para o 13º salário, que tem até o dia 31 de janeiro para ser informado. Não é usual que vários anos de GFIPs sejam enviados na mesma data pois o normal é que as Guias sejam enviadas mensalmente.

8.4 Abaixo temos os dados, que constam no sistema GFIPWeb, do responsável pelo envio das GFIPs extemporâneas:

Tipo / Inscrição do Responsável CNPJ / 68277268000109

Nome do Responsável PCA CONSTRUCOES SERV COM LTDA

Nome de Contato ANTONIO CARLOS

Logradouro RUA DR JOSE HIGINO 380

Bairro ALTO DA MOOCA

Cidade SAO PAULO

E-mail SC18CASTRO@UOL.COM.BR

UF SP

CEP 03.189-040

Telefone de Contato (11) 2049-6232

8.5 Nas mesmas GFIPs da empresa SELLER FACTORING FOMENTO COMERCIAL em que consta o(a) interessado(a), há as pessoas abaixo relacionadas com aposentadorias com os mesmos indicadores de irregularidades: Beneficiários – GFIP da empresa SELLER FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ 64.013.154/0001-09 NOME CPF Residência NB DER DDB OL RMI MR RUTH ARAUJO PIMENTA CURI 294.391.758-34 São Paulo/SP 180.813.855-1 22/04/2017 11/05/2017 21.005.080 R$ 4.978,17 R$ 5.437,13

9. Verificamos as seguintes informações sobre a empresa SELLER FACTORING FOMENTO COMERCIAL:

9.1 Trata-se de empresa que tem como atividade principal “Sociedades De Fomento Mercantil - Factoring”, com data de abertura e início de atividade em 09/08/1990, cujo cadastro na Receita Federal está INAPTA desde 21/03/2018. O interessado foi sócio da empresa (diretor) até 08/2012, conforme registro Jucesp 350.226/12-0.

9.2 Em que pese as remunerações informadas no teto previdenciário, o que ensejaria a retenção do imposto de renda pela fonte pagadora, não consta entrega de Declaração de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – DIRF – para o CNPJ da empresa.

9.3 Os recolhimentos das contribuições previdenciárias informadas nas GFIPs devem ser efetuados em documento de arrecadação da Previdência, a Guia da Previdência Social – GPS. Efetuamos consulta no sistema DICFN – Divisão de Negócios Controle Financeiro - e verificamos que não consta GPS paga para a empresa em questão. Isso demonstra que as Guias extemporâneas foram enviadas, inserindo as informações de remuneração no CNIS e não houve o pagamento correspondente das contribuições previdenciárias.

9.4 As consultas associadas ao contexto de envio de GFIP extemporâneas em poucos dias; ausência de declarações obrigatórias como a retenção de imposto de renda na fonte; ausência de pagamento das contribuições previdenciárias; formam todo o contexto de simulação de período e remuneração e temos fortes indícios de que as GFIPs foram usadas para inserir informações extemporâneas no CNIS para viabilizar a concessão irregular da aposentadoria e com renda majorada.

Nos presentes autos o autor não sustenta a veracidade das informações constantes do processo administrativo concessório da aposentadoria por idade, afirma, contudo, que não realizou envio das GFIPs em questão e que, muito provavelmente, foram lançadas pelo advogado contratado à época para se aposentar, por intermédio da referida empresa “PCA Construções.

Curiosamente, verifica-se que o interessado foi sócio (diretor) da empresa SELLER FACTORING FOMENTO COMERCIAL até 08/2012, conforme registro Jucesp 350.226/12-0, fato esse em momento algum abordado pelo autor.

Soma-se o fato de que a defesa administrativa do autor se mostra em contradição com a apresentada nos presentes autos (Fls 94/114), a assinatura do autor em diversas guias GFIP incondizentes com a atividade eventualmente prestada à empresa, e omissão de informações importantes, não vislumbro qualquer indício de boa fé do autor.

A própria alegação da parte na apelação no item 16, de que “não se exime de concordar que houve sim irregularidade na concessão”, é senão o maior indício de que a parte usufruiu silente e de má-fé do benefício por todo o período, acumulando o valor de mais de R$ 400.000,00.

Não restam dúvidas de que foi o réu o grande beneficiário de tal ato fraudulento, de modo que se impõe o ônus de devolver os valores indevidamente percebidos.

Tal entendimento decorre da conjugação dos princípios da indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade administrativa, da contributividade e do equilíbrio financeiro da Previdência Social e do mandamento constitucional de reposição do erário.

Ressalta-se que, in casu, se trata de fraude perpetrada contra a Administração, matéria que não se confunde com o erro administrativo tratado no Tema n. 979 do STJ. Vale dizer: não houve erro operacional da Administração, mas a prática de ato viciado, em virtude do emprego de meios artificiosos.

Nessa esteira, não cabe cogitar de modulação dos efeitos para eximir o beneficiário de restituir os valores indevidamente recebidos.

Incide na espécie, portanto, a regra da repetibilidade dos valores indevidamente recebidos (artigos 115, II, da Lei n. 8.213/1991, e 154, § 3º, do Decreto n. 3.048/1999), a qual prescinde da aferição da presença ou não de boa-fé da beneficiária ou da natureza alimentar do benefício.

Portanto, a condenação do réu na restituição dos valores por ele recebidos indevidamente, é medida imperativa. Reforma da decisão para afastar a prescrição das parcelas, tendo em vista que houve a percepção do benefício mediante fraude.

Desprovido o recurso, majoro os honorários recursais em 2%.

Nesse sentido, nego provimento à apelação da parte ré, determinando o ressarcimento ao erário, nos termos expandidos, ressalvados os valores já devolvidos em sede administrativa, cujo montante total deverá ser aferido em sede de liquidação.

É o voto.

/gabcm/gdsouza

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PAGO INDEVIDAMENTE. INSERÇÃO FRAUDULENTA. FRAUDE. PRAZO PRESCRICIONAL DO DECRETO Nº 20.910/32. INOCORRÊNCIA. AFASTADA A BOA-FÉ. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO DEVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. APELAÇÃO IMPROVIDA.

- A imprescritibilidade a que se refere o art. 37, § 5º da Constituição Federal, diz respeito às ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos praticados por qualquer agente, servidor, ou não, tipificados como ilícitos de improbidade administrativa.

- Precedentes do Supremo Tribunal Federal proferidos após o trânsito em julgado do Tema n. 666, consignam a natureza imprescritível de ações de ressarcimento de danos à Fazenda Pública decorrentes de condutas tipificadas como penalmente ilícitas.

- Tratando-se, na espécie, postulação ressarcitória fundada em conduta com relevo na seara penal, é de rigor reconhecer ser hipótese de ação imprescritível, nos termos do § 5º do art. 37 da Carta Federal, a impor, portanto, a reforma dessa decisão- No caso, restou comprovado que houve fraude no recebimento do benefício, diante de inserção fraudulenta de vínculo empregatício. Configurada a má-fé, o caso não se enquadra no Tema 979 do Recurso Repetitivo do C. STJ, contudo, não tem o condão de impedir a fluência do prazo prescricional.

- O art. 115, II da lei n. 8.213/91, que impõe à autarquia a cobrança dos valores pagos indevidamente, identificados em regular processo administrativo.

- Honorários recursais majorados.

- Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte ré, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.